Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1024/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0018102
Procedimiento Ordinario 1024/2018
Demandante: D. Raimundo , D. Ricardo y D. Rodrigo
PROCURADOR Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 578/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 1024/2018, interpuesto por don Raimundo , Rodrigo y
Ricardo , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Aranzazu Fernández Pérez y asistidos por
la Letrada doña María Pilar Hermoso Gómez, contra resoluciones de fecha 29 de mayo de 2.018 dictadas por
la Embajada de España en Doha que, en reposición, confirma las de 11 de marzo de 2018 denegatorias de
visados de residencia y trabajo por cuenta propia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado,
representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Raimundo , Rodrigo y Ricardo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de septiembre de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia y trabajo por cuenta propia solicitados.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 18 de septiembre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Raimundo , Rodrigo y Ricardo impugnan la la resolución de fecha 29 de mayo de 2.018 dictada por la Embajada de España en Doha por la que se denegaban sus solicitudes de visado de residencia y trabajo por cuenta propia 'en virtud de los dispuesto en el punto 4 de la Disposición Adicional Décima del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000'.



SEGUNDO.- Los citados recurrentes impugnan la referida resolución aduciendo que no existe ningún dato del que se pueda inferir que se trata de un visado que se pretenda obtener en fraude de ley pues consta en el expediente administrativo que han realizado las inversiones necesarias para iniciar un negocio en España; cuentan con el capital suficiente para obtener la tarjeta de residencia y trabajo por cuenta propia; presentaron al efecto un plan económico financiero, con un proyecto de inversión y actividad; crearon una sociedad limitada que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil; tramitaron las licencias oportunas ante la Agencia Tributaria; aportaron medios económicos mediante cuentas y saldos bancarios; contrataron un arrendamiento de una oficina, y para hacer estas gestiones en España contrataron a profesionales del sector. Aducen la falta de motivación de las resoluciones.

Se opone la Administración demandada señalando que aunque la resolución impugnada es excesivamente escueta en su motivación, es indudable que se basa en las informaciones recibidas de los actores en las entrevistas mantenidas con ellos y en las cuales se detectan elementos muy extraños tales como que todos ellos, siendo de origen egipcio o palestino, ostentan la nacionalidad dominicana, residen en Quatar y tienen un conocimiento muy somero del idioma español y del lugar donde se encuentra el local donde, según dicen, van a montar su negocio de promoción de turismo y si, a ello, se une el dato, que también obra en el expediente, que, en paralelo con los actores, pero aparentemente desconectados de ellos, otros dos grupos de palestino/dominicanos, residentes en Quatar, están solicitando visados similares, promovidos por el mismo despacho de abogados español y destinados a montar sendos negocios de promoción del turismo en el mismo local donde pretenden montarlo los actores, no resulta descabellado presumir que se trata, en ambos casos, de unas peticiones de visado que presentan evidentes síntomas de fraude.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación de la que éstas adolecerían y para cuyo examen ha de estarse exclusivamente a los razonamientos que acaban de ser transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso 'las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106.1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48.2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna razón se ofrece por la demandada para justificar las denegaciones que dispone. Se remite, sin más, a la Disposición Adicional Décima 4º RLOEX, la cual prevé respecto de los solicitantes la celebración de 'entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado'. Consta en los expedientes relativos a cada uno de los recurrentes las pertinentes Actas de las entrevistas efectuadas en la Sección Consular de la Embajada de España en Qatar el 27/2/18 y en presencia de la Jefa del Negociado de Visados y de la Auxiliar de la representación. Sin embargo, se desconoce qué habría llevado a la Administración, a la luz de las que a priori se presentan como respuestas homogéneas de los recurrentes, a rechazar el otorgamiento de los visados sobre la base de tales entrevistas.

No se trata de discutir la facultad que se actúa o cómo la misma se materializa sino de exigir de ésta el que permita a los destinatarios del acto conocer el por qué de la decisión adoptada. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso limitándose el pronunciamiento judicial a, una vez constatada la falta de motivación en los términos expuestos, reconocer el derecho de los recurrentes a que por la Administración exterior se les justifique el por qué de la denegación de las solicitudes de visado de residencia y trabajo por cuenta propia interesadas en fecha 22/1/18 en la propia resolución o con informe emitido con anterioridad y no como el que consta en el expediente explicativo a posteriori de su razón.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada aún cuando sea parcial la estimación del recurso por cuanto ha sido precisamente la ausente motivación de las actuaciones la que ha obligado a la parte actora a recurrir en vía jurisdiccional.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Raimundo , Rodrigo y Ricardo contra la resolución de fecha 29 de mayo de 2.018 dictada por la Embajada de España en Doha que anulamos y ordenamos la retroacción del procedimiento a fin de que por la Embajada se dicte resolución motivada.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1024-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1024-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO