Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 579/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 537/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 537/2019
SENTENCIA NÚMERO 579/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia número 50/19 dictada el veintidós de marzo de 2019 por el Juzgado de
lo Contencioso-administrativo n.º 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número
268/2018, en el que se impugna, sobre indemnización por incapacidad.
Son parte:
- APELANTE : Roberto , representado por la procuradora Dª. PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y dirigido por el
letrado D. ERNESTO MARTÍNEZ DE LA HIDALGA LÓPEZ.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el letrado del SERVICIO JURIDICO DEL
AYUNTAMIENTO DE BILBAO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Roberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta, revoque la sentencia 50/2019, de fecha 22 de marzo de 2019, dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, decretando la estimación de la demanda, anulando de esta manera la desestimación de la reclamación formulada, por el hoy apelante, para que le fuera reconocida y abonada una indemnización por incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la Administración, suplicó el dictado de sentencia que desestime íntegramente el recurso interpuesto, con imposición a la recurrente de las costas causadas.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Roberto se recurre en apelación la sentencia de 22 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, sobre indemnización por incapacidad.

La apelación se basa en alegar que el abono de la prima solicitada no constituye una retribución sino una medida de acción social.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que: '

TERCERO.-1. La cuestión suscitada en el presente procedimiento ha sido tratada en diversas resoluciones estimatorias del Juzgado de lo contencioso nº 2 de Bilbao, dos frente a prestaciones correspondientes al Plan del año 2000, para mayores de 55 años; y dos sobre aplicación del Acuerdo de 2004; y al menos en otras dos resueltas, en sentido desestimatorio, por este Juzgado.

En las dos primeras, las sentencias confirmatorias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJPV fueron recurridas en casación ante la Sala Tercera del TS, que los ha inadmitido por ATS de 18 de febrero de 2019 , por falta de interés casacional y cita de la STS 459/2018, de 20 de marzo de 2018 . Afirma el ATS que los recursos planteaban una cuestión que 'goza ya de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala'. Y recoge luego una amplia cita del FD Cuarto de la mencionada STS459/2018, de 20 de marzo de 2018 , que rechaza el carácter asistencial de los premios de jubilación establecidos en un Acuerdo del Ayuntamiento de Icod de los Vinos.

2. Es preciso, en primer lugar, establecer el objeto del presente procedimiento, que no puede ser sino la legalidad del acto concreto impugnado, la resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Bilbao de 29 de junio de 2018, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 9 de abril de 2018, que denegó la indemnización que solicitaba conforme al apartado 20 del Plan Estratégico de 25.10.2000 y al apartado Tercero, del Plan de Empleo y Reasignación de efectivos de 1.12.2004.

Esto es así, pese a que el razonamiento de la parte recurrente parezca dirigirse en algunos de sus argumentos contra la legalidad del Acuerdo de 15 de junio de 2016, que resolvió la suspensión de la aplicación del de 2004. En primer lugar, porque este acuerdo no fue impugnado en su momento en tiempo y forma, por lo que ha de considerarse firme y consentido. Y, en segundo lugar, porque, con independencia de que la naturaleza de aquel acuerdo pueda ser debatida ¿ en la medida en que establece unas condiciones aplicables a diferentes supuestos, pero ha sido dictada por un órgano, la Junta de Gobierno, que carece de competencias normativas ¿ el artículo37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, regula la 'inderogabilidad singular de los reglamentos' en los siguientes términos: 1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo47.' Se trata de una nueva recepción de un principio que ha sido configurada por nuestro Tribunal Supremo como inexcusable dentro del ejercicio de la potestad reglamentaria. Así se deduce, por ejemplo, de la STS, Sala de lo Contencioso, de 15/07/2010, Rec. 26/2008, conforme a la cual: 'Desde el punto de vista formal el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido ( arts.

24 y 25 Ley 50/1997), con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/1992. Las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50/1997 y el art. 1 de la Ley 29/1998 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo'.

3. La defensa de la Administración cifra su defensa de la resolución impugnada en la doctrina acogida por la STS 459/2018, de 20 de marzo. Establece la citada sentencia, en su FD Cuarto, que una prestación de idéntica naturaleza establecida por otro Ayuntamiento tenía naturaleza retributiva y no asistencial social y era, en consecuencia, contraria a la legislación en materia de retribuciones de la función pública local, con los razonamientos que a continuación se transcriben: ' Los premios de jubilación previstos por el Acuerdo de 26 de abril de 2011 son remuneraciones.

El escrito de oposición del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos alude a la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 20 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 7064/2010 , pues ve en ella la confirmación de la conformidad a Derecho del pronunciamiento al que llega la Sala de Santa Cruz de Tenerife sobre los premios de jubilación contemplados por los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011.

Pues bien, esa sentencia del Tribunal Supremo, que la de instancia no menciona, pero sí la que ésta sigue, o sea, la dictada en el recurso n.º 120/2014 el 29 de diciembre de 2014 , ciertamente admite la posibilidad de negociar cuestiones referidas a los funcionarios jubilados a la vista del artículo 37.1 g) del Estatuto Básico del Empleado Público. También señala que, si bien toda medida de acción social tiene un coste económico, esa circunstancia no significa que deban todas ser consideradas retribuciones ya que su justificación y su régimen de devengo son muy diferentes. Dice que no cabe atribuir a estos desembolsos la consideración de 'retribuciones' pues se trata de medidas asistenciales que 'no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad'.

Asimismo, en esa sentencia se observa que «La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley».

Ahora bien, en esta ocasión la Sección Séptima de esta Sala se pronunció en los términos que acabamos de recordar sobre diversas medidas, de muy diferente naturaleza. Una era la ayuda a la jubilación anticipada pero no hace una consideración separada para ella, sino que los razonamientos anteriores se refieren, conjuntamente, a extremos como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno.

En cambio, con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local .

Desde luego, como dice la sentencia de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7680), no están excluidas de la negociación que contempla el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público las cuestiones relacionadas con las clases pasivas ni con los funcionarios jubilados. Es igualmente verdad que toda medida asistencial puede comportar costes económicos y que eso no significa que deban ser consideradas todas retribuciones. No obstante, entiende la Sala que los premios de jubilación previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos no son medidas asistenciales.

Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986. Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada. ' Los términos de la sentencia son claros y trasladables a la cuestión examinada en el presente supuesto, regida con la normativa retributiva y funcionarial aplicable al personal del Ayuntamiento de Bilbao, en el marco del EBEP y la regulación del régimen local.

Se trata de una resolución posterior a la STS de 20 de febrero de 2008 , repetidamente citada por las SSTSJPV 198/2018, de 27 de abril de 2018 ; y 212/2018, de 7 de mayo , que se refieren, a su vez, a un supuesto doblemente distinto: porque se refieren a un acto de aplicación de una norma municipal diferente, el apartado 20 del Plan Estratégico de Generación de Empleo del Ayuntamiento, adoptado por el Acuerdo de 25.10.2000, mientras que el del presente supuesto se basa en el apartado Tercero, Punto 1 del Plan de Reasignación de efectivos por motivos de salud de 1.12.2004; y porque se refiere a una situación distinta: la de funcionarios de la policía municipal entre las edades de cincuenta y cinco años y sesenta y cinco años.

Conforme a la STS 459/2018, de 20 de marzo, de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, es preciso concluir que la prestación solicitada como objeto principal por el recurrente y cuya denegación motiva el presente recurso, es de naturaleza distinta a las de los conceptos retributivos establecidos para las remuneraciones de los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado.

Como advierte el FD Cuarto de la sentencia del Supremo Tribunal, se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos, sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial (en el caso de autos, la jubilación del recurrente, policía municipal, por incapacidad permanente total, acordada por resolución del 5 de abril de 2018) cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada: en este caso, la jubilación por incapacidad permanente.

No se dirigen, pues, a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales - esto es, determinantes de una situación de desigualdad - sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos, en el supuesto de hecho de la STS tan citada, o del de Bilbao en el supuesto de autos, sino común a toda la función pública: una gratificación.

Suponen, en conclusión, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados también por la citada STS: los arts. 93 de la LBRRL, 153 del TR de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, aprobados respectivamente por el DRL 781/1986, de 18 de abril y 1.2 del RD 861/1986, de 25 de abril , y el art. 22 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que detalla en los siguientes términos estrictos los conceptos retributivos de los empleados públicos: 'Artículo 22. Retribuciones de los funcionarios.

1. Las retribuciones de los funcionarios de carrera se clasifican en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas son las que retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo. Dentro de ellas están comprendidas los componentes de sueldo y trienios de las pagas extraordinarias.

3. Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario.

4. Las pagas extraordinarias serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24.

5. No podrá percibirse participación en tributos o en cualquier otro ingreso de las Administraciones Públicas como contraprestación de cualquier servicio, participación o premio en multas impuestas, aun cuando estuviesen normativamente atribuidas a los servicios.' En supuestos semejantes, la defensa de la Administración ha invocado en la vista expresamente el art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , conforme al cual: 'Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa'. También ha traído a colación el voto particular de la STS de 20 de diciembre de 2013 , cuyo autor, el Excmo. Sr. Magistrado Don José Díaz Delgado, analiza la cuestión en los siguientes términos: 'Discrepamos con todo respeto del voto mayoritario de lasentenciaen cuanto a las consideraciones que hace en el fundamento jurídico octavo.


PRIMERO Sostiene la sentencia, rechazando los motivos de casación tercero, cuarto y séptimo que la posibilidad de incluir entre las materias negociables cuestiones referidas a los funcionarios jubilados está admitida en el articulo 37.1.g) de laLey 7/2997(sic)(RCL 2007, 768)(Estatuto Básico de Empleo) que permite la negociación sobre criterios generales para la determinación de las pensiones de clases pasivas, como también las admitía elarticulo 32.f)de laley 9/1987, de 12 de junio (RCL 1987, 1450). Para la sentencia la posibilidad de negociación justifica el rechazo de los motivos de casación. Sin embargo mi discrepancia radica en que no se distingue entre las materias que pueden ser objeto de negociación, y en este sentido ningún reparo existe a que las condiciones de jubilación puedan ser negociadas, y otra el contenido de la negociación, que como todo acuerdo, está sujeto entre otras cosas a la ley (artículo 1255delCódigo Civil(LEG 1889, 27)). En otras palabras, el hecho de que una materia sea negociable, no quiere decir que el contenido de la negociación sea por ello legal, máxime cuando se trata de funcionarios públicos sometidos a un régimen estatutario, y cuando se trata de la disposición de caudales públicos, que por ser de esta naturaleza, han de ser sometidos a un rigor presupuestario y legal, que nada tiene que ver en principio con la libre disposición que de su patrimonio pueda hacer un empresario con sus trabajadores a través de un convenio colectivo. Por ello entiendo que no puede ser de aplicación el alegadoartículo 1257del Código Civil en cuanto admite que los contratos incluyan estipulaciones a favor de tercero, por que aquí el tercero que no interviene podrá aceptar o no la donación que los contratantes hacen de su particular y propio patrimonio.

En el caso de la negociación de los funcionarios con la Administración se dispone a favor de terceros, del dinero de los demás, del público. En consecuencia los términos de comparación no son posibles, sin perjuicio de que se tenga que analizar en cada caso, si esa estipulación a favor de tercero es o no conforme con el ordenamiento jurídico.

Por otra parte el hecho de que el artículo 32.f) de la ley 9/1987 , prevea como objeto de negociación la mejora de las condiciones de vida de los funcionarios jubilados, sólo permite que se negocie las condiciones de jubilación de quienes están en activo como funcionarios, no de los ya jubilados, a quienes no representan, y cuya situación se rige por la normativa de derechos pasivos, general para todos los funcionarios jubilados.



SEGUNDO Discrepamos igualmente del apartado 2 de dicho fundamento jurídico por cuanto entiende que las medidas de acción social previstas en los artículos 27, 28, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 58 y 60 del Acuerdo sobre Personal Funcionario, que la sentencia reconoce que tienen un coste económico, sin embargo no las reconoce como retribuciones, sino como prestaciones asistenciales, como gastos sanitarios, ayudas de sepelio, etc.

No comparto el criterio de la sentencia mayoritaria, que tras reconocer que laLey de Renta de las Personas Físicas(RCL 2004, 622)califica tales rentas como de rendimientos de trabajo, las distinga del salario percibido como tal. Antes al contrario las somete al mismo tratamiento fiscal, esto es las suma a las procedentes estrictamente del salario, aplicándoles el mismo tipo de gravamen. Pues bien, es evidente que lo que es renta procedente del rendimiento del trabajo no puede dejar de serlo porque se haya negociado o porque tenga carácter asistencial (suplidos de pagos sanitarios, gastos de sepelio, etc).

Lasentenciapretende justificar el tratamiento distinto de las medidas de acción social en el hecho de que si no se diferencian del salario no podría negociarse nada. Sin embargo, si se puede negociar el mismo salario, dentro de los límites legales, entre los que está el no superar el aumento presupuestariamente establecido en la Ley de Presupuestos, ningún inconveniente habría para poder negociar igualmente estas rentas en especie, dentro de los mismos límites legales. Luego no es un problema de negar la negociación, sino de limitarla a los límites legalmente establecidos. Entiendo que igualmente debería haberse estimado en este punto el motivo de casación, dictándose otrasentenciaque anulara los preceptos citados, en el sentido postulado en la demanda.' La conclusión del voto particular es la misma que la de la STS 459/2018, de 20 de marzo , ya extensamente citada, y del razonamiento de la presente sentencia de instancia: la naturaleza salarial de la prestación ¿ esencialmente idéntica a la del supuesto de autos ¿ analizada, que resulta en consecuencia incompatible con los rigurosos límites del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales, careciendo de cobertura legal y de justificación y vulnerando por ello los preceptos ya enumerados: los arts. 93 de la LBRRL, 153 del TR de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, aprobados respectivamente por el DRL 781/1986, de 18 de abril y 1.2 del RD 861/1986, de 25 de abril , y el art. 22 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre .

Como consecuencia de todo lo expuesto, procede desestimarel presente recurso .'

TERCERO.- Planteado en estos estrictos términos el debate entre las partes, se ha de recordar que esta sala, secc. 3ª ha dictado entre otras , sentencias sobre asuntos idénticos, así Sentencia: 507/2018, Recurso de apelación 549/2018, de fecha 27/11/2018, recurso de apelación nº 549/2018 y Sentencia: 198/2018, del 27 de abril de 2018, Recurso: de apelación 1038/2017, con referencia la primera nombrada a la segunda, y anterior en el tiempo, y cuyo contenido de la motivación por el cual se estimó el recurso ante esta jurisdicción es así: - Sentencia: 198/2018, del 27 de abril de 2018, Recurso: de apelación 1038/2017 '

SEGUNDO.- Que esta Sala, a través de providencia de 20 de febrero de 2018, acordó oír a las partes sobre si el denominado 'Plan Estratégico de Generación de Empleo', aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Bilbao el 25 de octubre de 2000, pudiera resultar conforme a derecho al poder considerarse como una mejora social y no tener carácter retributivo, como puede desprenderse del criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de la ilegalidad de dicho Plan, en tanto que el apelado lo considera conforme a derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008, citada por el Ayuntamiento de Bilbao, procedió anular, a instancia de la Abogacía del Estado, diversos apartados del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del Ayuntamiento de Coria del Río (Sevilla) entre los que se incluye el 37, relativo a premio a los servicios prestados para situaciones de jubilación forzosa o invalidez permanente absoluta.

En lo que aquí interesa, el Plan Estratégico de autos prevé, en su apartado 20, una indemnización en caso de pase de un funcionario a situación de incapacidad permanente total a partir de los 55años de edad.

Dicha sentencia del Tribunal Supremo analiza la cuestión bajo el marco normativo de la Ley 30/84 y 9/87 y el Real Decreto 236/1988.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 , que analiza la cuestión bajo el prisma del Estatuto Básico del Empleado, resuelve sobre la conformidad a derecho del 'Acuerdo Laboral para el personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de Valencia para el cuatrienio 2008-2011.' En dicho acuerdo se recogen múltiples medidas entre las que se encuentra, en el apartado 60, el cobro de determinadas cantidades por jubilación anticipada. Concluye el Tribunal Supremo que tales medidas son propias de acción social y negociables en base al Estatuto Básico del Empleado Público y entiende que el acuerdo recurrido es conforme a derecho.

El acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao objeto de este procedimiento es semejante al apartado 60 del acuerdo del Ayuntamiento de Valencia, confirmado por el Tribunal Supremo, prevé indemnización para funcionarios de más de 55 años de edad que pasen a la situación de incapacidad permanente total. Tiene un carácter similar al del Ayuntamiento de Valencia, incluso más limitado pues en el aprobado por éste se refiere a jubilación anticipada por cualquier motivo y, aquí, lo es por pasar a situación de incapacidad permanente total.

En cualquier caso, en este supuesto, debe concluirse que nos encontrarnos ante una medida de acción social y no propiamente retributiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes citada y que ha sido seguida por otros Tribunales Superiores de Justicia (así, sentencia de la Sala de Tenerife de 29 de diciembre de 2014).

Con ello, aun con un razonamiento distinto, habrá de ser confirmada la sentencia apelada en cuanto a su fallo, si bien la Sala lo que entiende es que el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 25 de octubre de 2000 (apartado 20) es conforme a derecho y, por tanto, aplicable al supuesto enjuiciado.' - Sentencia: 507/2018, Recurso de apelación 549/2018, de fecha 27/11/2018, recurso de apelación nº 549/2018: '

SEXTO.- La cuestión que ahora nos ocupa ya ha sido tratada por esta sección en las sentencias 198/2018, de veintisiete de abril , y 212/2018, de siete de mayo . En esta última, razonábamos que la misma 'ha de resolverse a la luz de lo decidido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de veinte de diciembre de 2013 (recurso de casación 7.064/2010 ). A diferencia de la sentencia de 2008 mencionada por la parte apelante (que analiza la cuestión a la luz de la Ley 30/1984 y del Real Decreto 236/1988), aquella hace aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público. En concreto, la resolución del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la legalidad de un acuerdo del Ayuntamiento de Valencia que recogía, entre otras medidas, el reconocimiento a los funcionarios de determinadas cantidades en el supuesto de jubilación anticipada.

Pues bien, nuestro alto tribunal llega a la conclusión de que estas medidas son propias de acción social y negociables. En consecuencia, determina que el acuerdo impugnado sería conforme a derecho.

Pues bien, el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao objeto del presente procedimiento es semejante al del Ayuntamiento de Valencia. En este caso, también se prevé una indemnización para los funcionarios que se jubilen, si bien solo cuando ello se produzca como consecuencia de una incapacidad permanente total. De tal modo que, al igual que en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo, nos encontraríamos ante una medida de acción social y no propiamente retributiva.' Pero es que, además, este razonamiento se ve reforzado por el acertado argumento introducido por la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación. A este respecto, hemos de señalar que el artículo 87 de la Ley 4/1992, de diecisiete de julio, de Policía del País Vasco , en su apartado primero, dispone lo que sigue: 'Pasarán a la situación de segunda actividad aquellos funcionarios que antes de cumplir la edad reglamentariamente establecida, o cumplida ésta si hubieran obtenido la prórroga en la situación de servicio activo, tengan una disminución apreciable de las facultades psíquicas o físicas necesarias para el ejercicio de sus funciones que, sin impedirles la eficaz realización de las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de su categoría. La declaración en segunda actividad, en el supuesto al que se refiere el presente artículo, únicamente podrá producirse desde la situación de servicio activo.' Además, el apartado cuarto del artículo 88 de ese mismo texto legal , señala que 'En aquellos supuestos en que el funcionario haya sido declarado en situación de incapacidad permanente por los órganos competentes de la Seguridad Social, sin que proceda su jubilación forzosa, las retribuciones complementarias que le correspondan se minorarán en la misma cuantía que importe la prestación de pago periódico que tenga reconocida en aquel concepto.' De estos preceptos se desprende que, en el caso, como el que ahora nos ocupa, de policías municipales, la consecuencia de una declaración de incapacidad permanente no tiene por qué ser, automáticamente, la jubilación del afectado, sino que este puede pasar a la situación de segunda actividad, en la que desarrollará unas funciones diferentes de las que, hasta ese momento, constituían su actividad habitual. A la vista de estos preceptos, decae el argumento del ayuntamiento conforme al cual el plan estratégico no sería legal dado que no habría ninguna jubilación que fomentar, habida cuenta de que esta se produciría automáticamente con la declaración de incapacidad permanente total. En efecto, la posibilidad de que un policía al que se le ha declarado en esta situación pase a segunda actividad dota de sentido la voluntad de fomentar su jubilación mediante la concesión del incentivo reclamado a través del presente procedimiento. Y es que su finalidad sería la de conseguir una renovación de la plantilla que no se lograría si el recurrente pasara a la situación de segunda actividad.

De conformidad con lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Bilbao y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Y dado que no se estima el motivo de impugnación planteado por la administración, no procede entrar a analizar la adhesión a la apelación, que únicamente se formuló por la defensa de don Cipriano con carácter subsidiario. '

QUINTO.- Pues, bien el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 1, ha dictado Auto de 18 de febrero de 2019, en el Recurso de Casación: 5059/2018, ( Ponente: Maria del Pilar Teso Gamella), declarando la inadmisión del Recurso de casación que el Ayuntamiento de Bilbao interpuso frente al recurso de apelación que fue desestimado mediante Sentencia de 27 de abril de 2018, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (recurso de apelación núm.

1038/2017 ), y cuya motivación se ha transcrito antes, y cuya motivación, sobre materia: función pública.

Premio por jubilación permanente total. Ayuntamiento de Bilbao. Naturaleza asistencial (acción social) o retributiva de la indemnización se transcribe en lo que en la presente interesa así: '
PRIMERO.- La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso- administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.

Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, '[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]'. Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento recurrente aduce que la sentencia que impugna infringe la disposición final segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de bases del régimen local (en adelante, LRBRL) y la disposición adicional cuarta del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, cuando reconoce la indemnización por incapacidad permanente total como medida asistencial y no retributiva, toda vez que el municipio carece de competencias en materia de pensiones de clases pasivas, habiéndose interpretado erróneamente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 (recurso de casación núm. 7064/2010 ).

La sentencia recurrida considera como mejora social el apartado 20 del denominado 'Plan Estratégico de Generación de Empleo' aprobado por el Pleno del ayuntamiento de Bilbao el 25 de octubre de 2000 que prevé una indemnización en caso de pase de un funcionario a situación de incapacidad permanente total a partir de los 55 años de edad. La sentencia considera aplicable la conclusión de la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, de 20 de diciembre de 2013, (recurso de casación núm. 7064/2010 ), máxime tratándose el presente caso de un supuesto más limitado que el contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo, al referirse solamente a las situaciones de incapacidad permanente total.



TERCERO.- Pues bien, una vez examinados los planteamientos del escrito de preparación y el propio pronunciamiento de la Sala de apelación, hemos de concluir que las cuestiones y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse de carentes de interés casacional en la medida que plantean una cuestión que ya goza de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, núm.

459/2018, de 20 de marzo de 2018, (recurso núm. 2747/2015 ), - citada por la propia recurrente-, con cita de otras anteriores, recoge el criterio jurisprudencial en atención al cual calificar la indemnización respectiva, como medida asistencial o como retribución. Concretamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, cuyo tenor literal es el siguiente: '[...] Desde luego, como dice la sentencia de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7680), no están excluidas de la negociación que contempla el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público las cuestiones relacionadas con las clases pasivas ni con los funcionarios jubilados. Es igualmente verdad que toda medida asistencial puede comportar costes económicos y que eso no significa que deban ser consideradas todas retribuciones. No obstante, entiende la Sala que los premios de jubilación previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos no son medidas asistenciales.

Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos, sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local , 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , y 1.2 del Real Decreto 861/1986 . Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada [...]'.

La decisión de inadmisión adopta la forma de auto, ya que el órgano autor de la resolución recurrida ha hecho uso de la facultad que le reconoce el artículo 89.5 LJCA , emitiendo un informe con su opinión favorable a la admisión del recurso por presentar interés casacional objetivo [ artículo 90.3.a) LJCA ]. ' Frente a sentencias de esta Sala que contenían la doctrina arriba expuesta, el Ayuntamiento de Bilbao ha interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se ha inadmitido por auto de dicho Tribunal de 18 de febrero de 2019.

Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a la estimación de la presente apelación.



CUARTO.- Que, al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposción de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la sentencia de 22 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho del acuerdo recurrido, anulándolo.

3º) Declarar el derecho del recurrente, a que le sea reconocida y abonada la indemnización por incapacidad permanente total que le corresponda por aplicación de los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Bilbao que así la recogen.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0537 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.