Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 579/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 141/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0009997

Recurso de Apelación 141/2020

Recurrente: D. Borja

LETRADO Dña. LORENA FELIZ MURIAS, Pº DE LA CASTELLANA, 179, ASC.C, PISO 1ºC-1, C.P.:28046 Madrid (Madrid)

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 579/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 23 de julio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 293/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 33 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Borja, representada por la Letrada Dña. LORENA FELIZ MURIAS, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 22 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 293/2019, de 3 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 191/2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Borja, nacional de Ghana, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID de 15 de febrero de 2018, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente la resolución de 21 de septiembre de 2018, que deniega la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.'

Se recurre en el pleito principal la Resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID de fecha de 15 de febrero de 2018, que desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de 21 de septiembre de 2018, que deniega la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, por don Borja se formula recurso de apelación solicitando que se proceda a dictar Resolución más ajustada a derecho, que revoque la anterior y se le conceda la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que no existe en la resolución recurrida, salvo la referencia a la condena penal, informe alguno sobre la conducta personal del recurrente por el que se pongan de manifiesto los motivos para entender que el mismo supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para denegarle la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión.

Considera que la denegación de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea supondría una vulneración al derecho a su vida familiar -tiene esposa e hijo-.

La Abogacía del Estado formula oposición al recurso de apelación y solicita que se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme íntegramente la Sentencia de instancia teniendo en cuenta los antecedentes penales y sin que se haya acreditado el vínculo con el hijo de residente en Estocolmo, ni que el mismo dependa en sentido alguno del recurrente.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Según consta en el expediente administrativo, el interesado, natural de Ghana, solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea en su condición de cónyuge, la cual le fue denegada en virtud de la resolución recurrida en la instancia, ello por razones de orden público, seguridad pública y salud pública contempladas en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, al constar los procedimientos penales y antecedentes policiales siguientes:

Condenado por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid mediante sentencia de 17 de febrero de 2017, confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid por Sentencia de 26 de octubre de 2017 a un pena de tres meses de prisión, pena de tres meses de inhabilitación para el sufragio pasivo, 8 meses de prohibición de tenencia y porte de armas y a un año y tres meses de prohibición de acercarse a la víctima.

TERCERO.-La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Recurso de Apelación 864/2016 diez de octubre de dos mil diecisiete establece: 'TERCERO: La resolución de la presente apelación requiere que definamos previamente el concepto de 'razones de orden público ' ya que han sido éstas las que han sustentado la denegación por la Administración de la autorización de residencia de familiar comunitario solicitada por la demandante ante el Juzgado, denegación que ha tenido como sustento tal concepto contenido en el art. 15 del RD 240/2007 .

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público , seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ('Real Decreto 240/2007') aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido. De confomidad con este precepto:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

(..)

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.'

Y el apartado 5:

'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...)

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

En lo que hace al 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

De la normativa expuesta se infiere que tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede denegarse por razón de una conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta de la afectada.

TERCERO.-La tarjeta de residencia de familiar comunitario solicitada por el interesado fue denegada por razones de orden público y seguridad ciudadana al tener antecedentes penales. Ello exige, como se ha expuesto, tomar en consideración su conducta personal que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Ahora bien, la mera existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar dicha medida, siendo obligado ponderar, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

A este respecto, debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

No es discutible, por deducirse del expediente, que el apelante fue condenado a una pena de tres meses de prisión, pena de tres meses de inhabilitación para el sufragio pasivo, 8 meses de prohibición de tenencia y porte de armas y a un año y tres meses de prohibición de acercarse a la víctima, como consecuencia de la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Queda constatado que este delito fue cometido por el actor siendo la víctima la madre de su hijo, menor de edad.

Consta asimismo que, pese a que el hijo nació en Suecia, está empadronado en Madrid. Se ha acreditado que por parte del actor se han realizado aportaciones a la madre del menor durante los años 2014 y 2015.

Se ha acreditado, asimismo que, con fecha 28 de octubre de 2011, el actor contrajo matrimonio con una ciudadana de nacionalidad española.

Aún cuando la mera existencia de antecedentes penales no ha conllevar, siempre y en todo caso, la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, en el supuesto que nos ocupa, a juicio de la Sala, de la naturaleza y la gravedad del delito por el que fue condenado se infiere la existencia de la especial situación exigida para tal denegación habida cuenta que los hechos delictivos son contrarios al orden público. La conducta del actor, condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar cometido en el año 2017 constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, sin que desvirtue tal conclusión el hecho de ser padre de un hijo menor de edad, con el que no convive y respecto del que no ha acreditado que constribuya a su manteniemiento en la actualidad.

En suma, de la apreciación global y conjunta de tal conducta resulta que atenta de manera grave contra la seguridad pública.

En definitiva, la Sentencia de instancia aprecia correctamente los hechos que conducen a la confirmación de la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, por lo que habrá de ser confirmada con desestimación íntegra del presente recurso de apelación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la la Sentencia número 5/2019, de 15 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 341/2018, QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante del pago de las costas causadas en segunda instancia hasta el límite declarado en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0141-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0141-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.