Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 58/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 87/2017 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO N.º 87/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 4.ª), el recurso contencioso-administrativo número 87/2017, en el que son parte, de una
como recurrente, la entidad Pacheco y Marrufo, S. L., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª
María Dolores Fernández Bonillo y defendida por el Letrado D. Luis María Venegas Laguens; y por la parte
demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación
con desestimación de reclamación formulada frente a liquidación y sanción tributarias.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 25 de noviembre de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, dictada en la reclamación económico-administrativa número NUM000 , interpuesta en relación con liquidaciones giradas en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, y sanción tributaria.



SEGUNDO . Teniendo por interpuesto el recurso se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . Mediante la resolución impugnada el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía desestimó la reclamación interpuesta contra el acuerdo de liquidación emitido el 2 de septiembre de 2015 por la Dependencia Regional de Inspección de Andalucía, Sede Sevilla, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, en virtud del cual la Inspección de los Tributos denegó la deducción de las cantidades satisfechas en las operaciones facturadas por cierta proveedora de la recurrente, D. Begoña , y ello por considerar que las facturas emitidas correspondían a operaciones mercantiles irreales o no procedían de aquella proveedora.

La resolución recurrida desestimó al mismo tiempo la reclamación interpuesta contra la resolución de aquella misma fecha y procedencia, de imposición de sanción tributaria con sustento en los hechos anteriores.

Frente a tales resoluciones la representación de la recurrente entiende que el conjunto de elementos de juicio llevados a tales actuaciones son suficientes para justificar la realidad de las operaciones facturadas.



SEGUNDO . Así las cosas resulta que esta Sala y Sección se ha pronunciado ya sobre los mismos hechos ahora discutidos, concretamente en su Sentencia de 27 de febrero de 2018, dictada en el recurso 85/2017 interpuesto por la misma entidad recurrente frente a la resolución del económico-administrativo que confirmó los acuerdos de liquidación y sanción emitidos por la Inspección de los Tributos en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido de los mismos períodos que ahora se tratan, resolución aquella cuyas consideraciones, al no variar respecto de este otro supuesto las argumentaciones allí empleadas, deben ser ahora asumidas plenamente, de acuerdo además con lo establecido por el artículo 222.4 LEC , para lo que se transcriben seguidamente sus fundamentos jurídicos: '..
PRIMERO.- La liquidación girada al recurrente por la Inspección tiene como fundamento la convicción de que las facturas emitidas por Begoña que la actora empleó como soporte documental de gastos deducibles no responden a la realidad, dudando que sean ciertas las operaciones documentadas, consistentes en servicios de transporte de mercancía por carretera. La facturación de estos servicios, desglosada por anualidades, es la siguiente : 1º ejercicio 2011 : 79.690 € 2º ejercicio 2012 : 121.565 3º ejercicio 2013:45.050 €.

Para mayor detalle, y tratando de relatar con la mayor fidelidad los hechos que a juicio de la Administración justifican que se practique liquidación, tenemos que la Inspección entendió que resultaba escasa la prueba de que el emisor de las facturas disponía de medios materiales y personales suficientes para prestar los servicios facturados, poniendo el acento en varios aspectos de su perfil profesional y de la actividad presuntamente desarrollada: 1 º de conformidad con la base de datos de la Agencia, la Sra. Begoña , si bien había estado dada de alta en el epígrafe del IAE correspondiente al transporte de mercancías por carretera hasta el 31 de marzo de 2012, en esta fecha se dio de baja 2º no constaban vehículos dados de alta a su nombre ni personal contratado a su cargo 3º analizadas las cuentas corrientes de la Sra. Begoña , así como las de Pacheco & Marrufo se observa que ésta última entidad entrega cheques a la primera, como medio de pago por las facturas que ésta emite. El importe de los cheques se ingresa en la cuenta de Begoña y a continuación en la misma fecha o en los días inmediatamente siguientes se producen reintegros, generalmente en efectivo, por unos importes prácticamente coincidentes con el que se consigna en los mismos. En el acta suscrita en disconformidad se detallan estos movimientos bancarios. 4º los albaranes son imprecisos puesto que no identifican el medio de transporte 5º en los ejercicios regularizados Pacheco & Marrufo declara pagos a otros transportistas, además de contar con vehículo propio.



SEGUNDO.- Nuestra misión como Tribunal del orden contencioso-administrativo se reconduce a determinar si las apreciaciones de la Administración en que se basan la liquidación practicadas responden a la razón o a la lógica, o si por el contrario, resultan arbitrarias o carentes de fundamento.

Es necesario recordar que como Tribunal estamos obligados a tener presente los límites establecidos por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sala Tercera) de 21 de junio de 2012 (asunto Mahagében ), en el sentido de que no cabe denegar el derecho a la deducción por el simple motivo de que el sujeto pasivo no se ha cerciorado de que el emisor de la factura relativa a los bienes por los que se solicita el ejercicio del derecho a deducción tenía la condición de sujeto pasivo, que disponía de los bienes en cuestión y estaba en condiciones de suministrarlos y que cumplió con sus obligaciones en materia de declaración e ingreso del IVA, o porque el sujeto pasivo no dispone, aparte de la citada factura, de otros documentos que puedan demostrar las anteriores circunstancia; pero sí en el caso de que concurran datos objetivos que acrediten que el sujeto pasivo cuestión sabía o debía haber sabido que la operación en la que se basa el derecho a deducción formaba parte de un fraude o simulación.

En las sentencias de 17 de enero de 2014 (recursos 515/2012 y 516/2012 ) entendimos que la Inspección había logrado deducir la participación del receptor de la factura en la simulación como consecuencia de haber tomado en consideración circunstancias reveladoras de un comportamiento tributario de la recurrente que, cuando menos, cabía calificar de anómalas, por ejemplo, irregularidades en la contabilización de los pagos al presunto prestador de los servicios, o en la emisión de los medios de pago correspondientes, al existir indicios de que el destinatario final de algunas cantidades presuntamente abonadas a la emisora era un tercero ajeno a la misma; en la sentencia de 22 de abril de 2014 (recurso 5/2013 ) entendimos que la participación del sujeto pasivo del impuesto en la simulación amparada en la emisión de facturas aparentemente validas quedaba suficientemente acreditada tras afirmar la Inspección el carácter simulado de las facturas exhibidas como título de la deducción, ante la incapacidad de convencerse de la realidad de un descuadre, ciertamente notable, entre los importes teóricamente documentados y los pagos fehacientemente acreditados por su emisor, ya que no se ajustaba ni a la lógica ni a la realidad del tráfico jurídico el registro de una diferencia tan notable entre los ingresos nominalmente facturados (929.737 €) y los contabilizados a través de cajas y bancos.

En esta misma línea, la sentencia de 17 de enero de 2014 (recurso 476/2012 ) reconoció el esfuerzo de la Inspección en haber puesto de manifiesto la circunstancia, un tanto extraña conforme a los cánones habituales en el tráfico jurídico, de que el pago al prestador de los servicios se hubiese efectuado mediante el libramiento de un cheque al portador por importe de 420.000 €, cobrado por la propia actora, distribuido inmediatamente, ya en mano, a la emisora de las facturas, afirmando la Inspección, sin seria objeción de la actora, que este proceder se apartaba de la tónica habitual de la recurrente; y asimismo, en haber detectado datos relacionados con la subcontratación que indiciariamente apuntalaban la idea de que estábamos ante servicios simulados: haber recurrido a la misma sin permiso del dueño de la obra, cuando había sido prohibida en el contrato, y el abono por la entidad recurrente al subcontratista de facto de facturas por un importe superior al proveniente del cliente -dueño de la obra.

La particularidad del supuesto ahora enjuiciado radica en que si bien es cierto que la Inspección no solo presta atención a la falta de medios personales y materiales de los proveedores del proveedor que emite la factura, sino también a circunstancias pertenecientes al circulo personal de la recurrente, el resultado de su valoración se sostiene en datos equívocos e interpretables en uno u otro sentido, por tanto sin llegar a sentar de forma concluyente el carácter simulado de los servicios facturados, ni el concierto de la entidad demandante en la puesta en escena de la simulación.

Primero, porque sería injusto afirmar sin matices la inexistencia de la disposición por la emisora de las facturas soporte de los gastos deducidos de medios materiales suficientes para prestar los servicios facturados. Puesto que hablamos de servicios de transporte, no está de más recordar la aportación en su momento de un acta notarial de manifestaciones por la que el esposo de Begoña quiso hacer constar que se llevaron a cabo con vehículos a su nombre, en especial uno dado de baja en el ejercicio inmediatamente posterior al ahora regularizado, y otros de mayor carga. La matriculación de al menos dos vehículos a su nombre es un hecho acreditado por los informes del Registro General de Vehículos de la Dirección General de Tráfico unidos en su momento a la reclamación económico-administrativa, al igual que sucede con su hermana y cuñada de la Sra. Begoña , a la que mencionamos no solo porque se ha indicado que realizaba funciones auxiliares de transporte, sino porque, de hecho, consta haber facturado a la recurrente en tal concepto durante el año 2011. La explicación del Sr. Federico si bien puede ser censurable, no resulta en cambio inverosímil, en tanto se limita a dar cuenta de que tras haber causado baja a efectos fiscales y administrativos en la actividad de transporte de mercancías por carretera, la continuó ejerciendo amparándose en su esposa, que recordemos figura como emisora de las facturas discutidas. Si la baja formal en el desempeño de una actividad y su continuación material aunque clandestina puede explicarse por diversas razones, no cabe negar que se trata de un fenómeno real, prueba de ello es que este Tribunal, en el ejercicio de sus atribuciones, se ha topado en ocasiones con situaciones similares. Precisamente son actuaciones de este tipo las que explican la relativa prevalencia de la economía sumergida en el panorama nacional, más en todo caso, por lo que ahora importa, sí queda acreditado, que la emisora de las facturas disponía de medios materiales suficientes para prestar los portes documentados, bien que por intermedio y mediante la utilización de los registrados nombre de sus familiares, aun aceptando que esta forma de comparecer en el tráfico jurídico merece calificarse de irregular, aunque no de irreal.

Segundo, porque valorada globalmente, la corriente financiera entre el recurrente, como destinatario de los servicios, y la emisora, como acreedora por haberlos prestado, es insuficiente a los efectos de inferir la simulación de las operaciones documentadas.

En anterior sentencia de 28 de septiembre de 2016 (ROJ: STSJ AND 9472/2016), una de las razones manejadas por este mismo Tribunal para desestimar el recurso se centraba en llamativa por extraña operativa de cobro de las operaciones, por lo demás detalladamente descrita por la propia parte actora en estos términos: si la forma de pago era el cheque bancario por cada camión, no obstante, ante la exigencia del proveedor, que impedía la descarga del vehículo si no se le entregaba el precio en metálico, el administrador de la firma recurrente, acudía a su entidad bancaria en compañía del representante de la proveedora y porteadora que se encargaba de cobrar en ventanilla, deduciendo de este pago anticipado una cantidad aleatoria retenida hasta comprobar la calidad del aceite vendido. Por cada dos recepciones unos días más tarde, el proveedor expedía la correspondiente factura, abonando la diferencia entre el precio total y el entregado a cuenta mediante cheque bancario.

Dijimos entonces que la desviación de las reglas ordinarias que rigen el tráfico mercantil no puede recaer sobre terceros, posición que en este caso corresponde a la Hacienda Pública, a quien no cabe exigir que santifique la veracidad de operaciones de las que resulta razonable dudar, justamente por que su pago se rodea de circunstancias insólitas y apartadas de las pautas habituales, que de cumplirse adecuadamente, dejan prueba plena de su existencia.

No es lo que sucede en el caso enjuiciado, como consecuencia de que la indagación de la Inspección se queda a medio camino, sin despejar el carácter equívoco de las transferencias y reintegros efectuados por la emisora de las facturas, pues queda en el aire determinar si los pagos retornaron al patrimonio de la recurrente, en coherencia con el carácter simulado de las operaciones, o si se destinaron a atender obligaciones de la Sra. Begoña .

Es cierto, en efecto, que el cobro en cuenta de Begoña de cheques con cargo a la recurrente se ve acompañado de órdenes de transferencia en días sucesivos prácticamente por el mismo importe, sin embargo, no ha terminado de confirmarse la sospecha de estar en presencia de un simple movimiento circular de regreso de las cantidades abonadas al patrimonio de la recurrente, pese a tratarse de una prueba de fácil consecución, pues una vez analizada la documentación desconocemos que estas órdenes tuvieran como destino cuentas bancarias de la actora. Los actos de reintegro en cajero o ventanilla también constatados por la Inspección merecen la misma consideración, puesto que tampoco sabemos si este ingreso se hace en la cuenta de la recurrente, volviendo al punto de partida y consumando la circularidad de la corriente de pagos.

Tercero, sin bien la Inspección insistió en la existencia de pagos imputados a otros transportistas distintos de la Sra, Begoña , lo cierto es que la relativa escasa entidad de su importe (4.147 € en todo el ejercicio 2011) inhabilita la presunción de que la contratación de la emisora de las facturas habría resultado innecesaria o irracional en términos económicos, en consecuencia, desprovista de credibilidad. Es más, el informe adjunto al acta de disconformidad extendida en regularización del Impuesto sobre Sociedades (que el Tribunal no encuentra inconveniente en valorar) al establecer la proporción entre los gastos de transporte facturados por Begoña y la cifra total de negocios declarada por la recurrente, crea en el ánimo de la Sala la impresión contraría a la pretendida, puesto que, conforme a la experiencia común, un porcentaje del 14,50 % no supone un coste de producción excesivo o desmedido desde la perspectiva de un fabricante de estructuras metálicas obligado a su traslado.

En consecuencia, debemos concluir, que la recurrente ha logrado desvirtuar las imputaciones de falta de veracidad de las facturas deducidas por lo que de conformidad con las reglas sobre distribución de la prueba --- arts. 105 Ley 58/2003, General Tributaria y 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil--- , debe anularse la liquidación practicada.



TERCERO.- La anulación de la liquidación practicada priva de causa jurídica a la sanción impuesta, cuya validez decae por tal motivo..'.



TERCERO . En definitiva, la Sala consideró justificada de manera suficiente la realidad de las operaciones actuadas, lo que también en este supuesto ha de llevar a la estimación del recurso, y ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y como se hizo también en aquel anterior supuesto, sin que se considere procedente un especial pronunciamiento sobre le pago de las costas causadas en esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Pacheco y Marrufo, S. L., contra la resolución de 25 de noviembre de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, dictada en la reclamación económico-administrativa número NUM000 , interpuesta en relación con acuerdo de 2 de septiembre de 2015 de la Dependencia Regional de Inspección de Andalucía, Sede Sevilla, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, y con la resolución sancionadora de la misma fecha y procedencia, declarando la nulidad de tales resoluciones por no ser ajustadas a Derecho.



SEGUNDO . No emitir pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN, D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D.

EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.