Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 638/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

8

SENTENCIA Nº 58/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 638/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 21 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 638/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Garijo Belda, en nombre de don Benjamín, asistido por el Letrado Sr. Pérez Feito, contra el Auto nº 51/19, de 25 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 329/18, siendo parte apelante el Ministerio del Interior, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 31/01/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia por la se estime íntegramente el recurso de apelación¡, revocando el Auto y con condena en las costas de ambas instancias a la Administración.

TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 22/02/19 exponiendo los motivos que tiene para impugnar el recurso y pedir sus desestimación, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día quince.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 51/19, de 25 de enero, en pieza separada de medidas cautelares al PA 329/18, en, que desestima la suspensión de la resolución presunta de la Delegación del Gobierno en Andalucía que desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución de 20/07/18 la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acordó la devolución del recurrente.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:

- El auto resuelve un recurso de una persona distinta. Hace referencia a D. Cornelio. Desconoce esta parte quien es esta persona y si venía o no en la misma patera que mi representado o si son las mismas circunstancias o distintas que las de mi representado.

En cualquier caso es evidente que el Auto no resuelve el recurso de mi representado, el cual además presentó inicialmente solicitud de asilo tal y como consta en las actuaciones.

- Se infringe lo dispuesto en el artículo 35 .1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación en las fechas en que se tramitó la devolución, y que se muestra como vicio invalidante de la resolución de devolución dictada, sin que se haya apreciado así en el auto dictado. Existiendo una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, ésta se incumple por la Subdelegación

Esta exigencia reproduce, en este concreto ámbito de la extranjería el artículo 20 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, de conformidad con el cual 'Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo , especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'.

En este sentido, tal y como ha destacado la STC- T27T 986, de 2 de Junio ''es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad.

Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio, es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y 'explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' el derecho cuestionado'.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, declara que la Administración Pública , mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva , por adecuarse al cumplimiento de sus fines, añadiendo que el requisito de la motivación no se cumple con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, siendo la motivación necesaria para el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derechos e intereses ( SSTS 16 junio 1982 , 4 noviembre y 5 diciembre 1997 , 12 enero 1998 y 27 enero 2003).

En las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de motivación de los actos , se ha destacado que el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación , y que responde a una técnica de racionalización del trabajo si bien es admisible, debe en todo caso dar respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente ( SSTS 15 diciembre 2005 y 19 marzo 2008).

Por ello y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, en este caso existe un defecto de motivación en la resolución impugnada, ya que no ha posibilitado al extranjero conocer las razones tomadas en consideración por la Administración para acordar la devolución , sin referencia suficiente a aquellas circunstancias fácticas y jurídicas que sirvieran de justificación a dicha medida.

La resolución no se ajusta a cada caso particular, valorando la situaciones personales de cada uno de los integrantes de la patera rescatada; y con ello se le ha impedido al recurrente poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base , en su caso, a la decisión acordada por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Málaga.

En este sentido se manifiesta la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice :'la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesado puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho'.

Por tanto, con el defecto de la ausencia de motivación suficiente , no apreciado en la Sentencia apelada, se ha impedido claramente la aplicación efectiva del principio de contradicción, situándose a mi representado en una posición de desigualdad , se está produciendo una clara indefensión, con la consiguiente infracción de los Artículos 9.3, 24 y 103 de la Constitución Española.

TERCERO.- La parte apelada impugna la apelación diciendo:

- El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa que considera aplicable sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

'Tercero.- En el particular referente a la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión (supuesto análogo a la devolución que se pretende suspender), la jurisprudencia ha venido pronunciándose en uno u otro sentido (acuerdo de la medida cautelar o denegación de la misma) tomando como referencia el arraigo familiar, social o económico que presente el recurrente en relación al territorio nacional. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007 , citando la anterior de 24 de noviembre de 2004, sostiene que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Entrando en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, se aporta junto con el recurso y la solicitud tan solo copias de las designas de oficio de los profesionales que asisten y representan al recurrente, de la resolución por la que se reconoce a aquel el derecho a la asistencia jurídica gratuita, del acto administrativo originariamente impugnado, del recurso de alzada formulado frente a aquella y del resguardo de presentación de este último (aportados todos ellos para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ); documentos de los que, obviamente, no se puede provisoriamente deducir la existencia de vínculos sociales, familiares, laborales o económicos que justificarían la concurrencia del arraigo de importancia jurisprudencialmente exigido para acceder a la pretensión suspensiva referida. Indubitadamente es carga de la parte recurrente, conforme al apartado segundo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción conforme a la Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ), el adverar las circunstancias en las que fundamenta la tutela cautelar que solicita, sin que en el presente se desplegase ninguna actividad probatoria al efecto. La consecuencia de esta circunstancia es la necesaria desestimación de la solicitud, al no haberse adverado por ningún medio probatorio la existencia del arraigo que justificaría, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la prosperabilidad de la misma. No procede, por tanto, acordar la medida cautelar de suspensión solicitada, sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto. Ello comporta la necesaria imposición de las costas del incidente a la parte actora, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito, no realiza argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el auto impugnado, falta de prueba de arraigo, para desestimar la adopción de medida cautelar, inicidiendo en cuestiones de fondo ajenas al inicidente cautelar, como la falta de motivación de la resolución administrativa y la que consiguiente indefensión, debiendo haber instado rectificación de error material cual es que no consigne como recurrente a don Benjamín, poniendo en su lugar el nombre de don Cornelio.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado. '

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que ' la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Como señala el ATS, del 14 de febrero de 2014, Recurso: 497/2013, en su FD 3º 'El artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional dispone, como requisito básico y fundamental para el otorgamiento de la medida cautelar, que la ejecución del acto o de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sin este requisito, no hay medida cautelar posible, (de suspensión, en este caso), si bien, aun concurriendo, podrá denegarse cuando de la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

A mayor abundamiento, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), que, salvo los supuestos de arraigo familiar, económico o social, en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España, so pena de convertir la suspensión en una medida automática.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas, su las hubiera, dado que no hay contraparte, a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Benjamín, contra el Auto nº 51/19, de 25 de enero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 329/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas, si las hubiera, a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.