Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4358/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00058/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento AP 4358/19
S E N T E N C I A
ILMO. SR. PRESIDENTE:
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a martes, 28 de enero de 2020
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO
DE APELACION 0004358 /2019 entre partes, como recurrente Sabariz y Mourelle, SL representada por la
Procuradora Sra. Mourin Sobrado con la asistencia del letrado Sr. Sanchez Campos y de otra la recurrida Doña
Jacinta representada por si misma y asistida del letrado Sr. Sanchez del Valle sobre urbanismo.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó auto de fecha 23 de julio de 2019 por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Lugo en el que en su parte dispositiva declara no ejecutada la sentencia firme de estos autos de Procedimiento Ordinario número 516/2016 debiendo remitirse por última vez al Sr Alcalde presidente de dicha entidad local a fin de que sin más dilación proceda a disponer de forma inmediata el íntegro cumplimiento del fallo contenido de sentencia firme de 18 de febrero de 2014 en las condiciones explicitadas el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de febrero de 2016 al amparo del cual se otorgó la licencia de obra bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la autoridad.



SEGUNDO.- Despachado por las partes los tramites de rigor, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de enero del año 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. Recurso Por parte de la entidad Sabariz y Mourelle SL se interpone recurso de apelación ya que existe error en la valoración de la prueba. Todo ello conlleva la nulidad radical del auto por infracción del artículo 109 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que exista indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española . Asimismo se alega la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 225 apartado tercero en concordancia con el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria a la presente jurisdicción debiendo reponerse las actuaciones al haberse extendido el procedimiento legalmente establecido en el artículo 108 apartado 3º de la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa causando una efectiva y patente indefensión al no existir como condición previa la prestación de garantías suficientes debidas a terceros de buena fe en este caso a mí mandante a quién se le concedió una licencia que luego se declaró no conforme. La resolución de instancia no es conforme a derecho dado que se le imponen las costas en la instancia cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 apartado segundo de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa concurrían circunstancias que justificaban sus no imposición por dudas de hecho y de derecho tal como exponemos en la instancia o en todo caso no procedían tampoco en esta instancia.



SEGUNDO.- Oposición de la demandada.

Por parte de la Procuradora Sra. Jacinta se opone al recurso de apelación dado que la parte ha demostrado mediante un dictamen pericial elaborado ad hoc como las previsiones de ese proyecto no se materializaron de manera total en la realidad de la obra y en el particular de la porción cuya preservación se pretende. No podemos menos que apoyar las conclusiones expuestas sobre el particular en el auto con la finalidad de demostrar que la codemandada pretende ni más ni menos contradecir sus propios actos al defender que determinada porción de la instalación ha de preservarse. No se produce en consecuencia y al entender de esta parte la nulidad de pleno derecho invocada en la página 5 del escrito de interposición del recurso de apelación ni mucho menos contravención por el auto de lo ordenado en sentencia ni lesión del derecho de tutela judicial efectiva. Estima de la parte que el motivo de apelación no debe en ningún caso ser acogido por cuánto no ha sido del auto que ahora se recurre del que debe extraerse como consecuencia material y directa la necesaria demolición de lo construido o legalizar al amparo del acto anulado sino por la sentencia la dictada en fecha 6 de octubre de 2016 que hoy es firme por haberse aquietado ambas partes al mismo y cuyo fallo dijo acceder al despacho de ejecución interesado debiendo requerirse al señor Alcalde del Concello a fin de que de forma inmediata proceda adoptar las medidas pertinentes que conduzcan inexorablemente al cumplimiento íntegro de la sentencia firme dictada en autos de Procedimiento Ordinario número 516/2014. Simplemente señalar que la revisión a la licencia de demolición otorgada en fecha 24 de febrero de 2016 a petición de la propia entidad codemandada dato este último que no es baladí y evidencia el abuso de derecho que vicia el motivo de apelación que se comenta.



TERCERO.- El juicio de la Sala.

Procede aceptar los fundamentos de derecho de la resolución de instancia en cuanto no se opongan a la presente 1.- El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal y una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional tiene declarado (ad exemplum: Sentencias 156/2008, de 24 de noviembre, FJ 2 y 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3) que en lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria el medio de prueba debe estar autorizado por la normativa procesal aplicable y la prueba se debe haber solicitado en la forma y momento legalmente establecidos , correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional.

2.- Como vienen indicando con reiteración por nuestros Tribunales, siendo ocioso una cita pormenorizada, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (Sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por otro lado la circunstancia de que existan posturas contrapuestas en orden a la cuestión litigiosa no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien en este caso quien impugna la expresada valoración.

2- En lo que se refiere al fondo de la resolución recurrida se debe señalar que no se acredita error en la valoración del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba ni que la argumentación este inmotivada a la vista de la sentencia firme cuya ejecución es objeto de la presente pieza.

Así estamos conformes con la Juzgadora de instancia en que no se ha dado cumplimiento a la sentencia en sus propios términos tomando como referencia la situación de fuera de ordenación en que se encuentran las instalaciones controvertidas que condicionan necesariamente el resultado del litigio en relación con la firmeza del acto de fecha 24 de febrero de 2016 de la Junta de Gobierno Local en el que se sujetaba la ejecución de la demolición parcial de la demolición a la estricta sujeción al proyecto básico que es un acto no cuestionado por las partes como bien refiere la Juzgadora de Instancia en el cual se disponía la concesión de licencia urbanística para la ejecución de las obras consistentes en la demolición parcial de la ampliación de tienda en la estación de servicio en la avenida de A Coruña núm. 19 de Monterroso de conformidad y con estricta sujeción al proyecto básico anteriormente referenciado(informe elaborado por el arquitecto Sr. Florentino ).

En este sentido resulta ilustrativo el informe de la arquitecta municipal que se describe en el auto recurrido en el sentido de que la estación de servicio está situada en suelo urbano y no se ajusta a las previsiones de las NNSS del Concello de Monterroso encontrándose fuera de ordenación.

Señalar a mayor abundamiento el aquietamiento del Concello al auto recurrido en su condición de parte ejecutada sumamente ilustrativo dadas las consecuencias que le vinculan tras el dictado del auto y que llevaron al Concello al dictado del acuerdo de fecha 30 de julio de 2019 que se acompaña por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación.

En lo que se refiere a la invocación del art. 108.3 de la ley de Jurisdicción contencioso administrativa tampoco es de aplicación ya que la demolición no es objeto del auto ahora recurrido sino del auto firme de fecha 6 de octubre de 2016 desconociéndose si la parte promovió o no acción de responsabilidad patrimonial frente al ayuntamiento tras la firmeza de este siendo por tanto una invocación extemporánea.

Por ultimo respecto a las costas en instancia impuestas están correctamente razonada su imposición y responden al criterio de vencimiento objetivo por lo que no cabe apreciar las dudas de derecho que alega el recurrente al ser una cuestión clara a la vista de lo anteriormente relatado del que solo pende su correcta ejecución, todo ello unido a que se impusieron al Concello y este se aquieto por lo que difícil es considerar un interés legítimo de la parte para oponerse a dicha imposición.

El recurso de apelación debe de ser desestimado

CUARTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la estimación parcial de la demanda procede hacer especial imposición de costas procesales a la parte apelante en cuantía limitada a 500 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Sabariz y Mourelle, SL representada por la Procuradora Sra. Mourin Sobrado con la asistencia del letrado Sr. Sánchez Campos y de otra la recurrida Doña Jacinta representada por sí misma y asistida del letrado Sr. Sánchez del Valle sobre urbanismo.



SEGUNDO.- Procede hacer especial imposición de costas procesales a la parte apelante en cuantía limitada a 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.