Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 581/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 437/2014 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 437/2014

Parte actora: Leoncio

Parte demandada: DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT,

Parte codemandada: SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. y CEDINSA EIX TRANSVERSAL CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT, S.A.

SENTENCIA nº 581/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Leoncio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Tarragó Pérez, y asistido por el Letrado D. Enric Rubio Gallart, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Es parte codemandada SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquey y asistida por el Letrado D. Rafael Esteva Pelaez, y CEDINSA EIX TRANSVERSAL CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT, S.A representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y asistida de Letrado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 8 de septiembre de 2016, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Leoncio interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación primero por silencio y después expresa de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por daños sufridos en la finca rústica de su propiedad denominada DIRECCION000 , sita en el municipio de Estaràs, a consecuencia de la obra de drenaje 92.1.

SEGUNDO.-El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'

Los criterios y principios básicos se contienen en el propio artículo 139,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAPyPAC que establece que: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. De este modo el Tribunal Supremo ha establecido que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y que no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

TERCERO.-Antes de entrar a analizar la cuestión que aquí se plantea resulta preciso determinar los hechos, a la vista de las alegaciones de las partes y de las pretensiones que se actúan por la parte actora. En concreto:

- La responsabilidad que se pretende se contrae al año 2.012 por las lluvias caídas entre los días días 21 y 25 de octubre del citado año. A la petición de responsabilidad patrimonial formulada ante la Administración a fecha 6 de mayo de 2.013 por un importe de 8.340,36 euros se añadió la solicitud de que la Administración adopte las medidas pertinentes que concreta para que los daños que vienen produciéndose anualmente desde la construcción del Eix Transversal en el año 1995, agravados con posterioridad desde su desdoblamiento, no continúen produciéndose. Por este último concepto solicitó la cantidad de 58.415,42 euros que engloba la construcción de un embalse, la pérdida permanente de las superficies de cultivo por la ocupación del terreno y los perjuicios ocasionados por la ocupación temporal para las obras de embalse proyectados.

- La Administración y las codemandadas alegan, en síntesis, que no procede la estimación del recurso en cuanto que la finca es receptora natural de las aguas que provienen de las fincas situadas al norte de la misma, las cuales desembocan en el Fondo de la Quadra, las cuales forman una corriente discontinua. Que lo único que se ha hecho es dar continuidad a una corriente de agua a través de una obra de drenaje. Añade que además la responsabilidad patrimonial se halla excluida dado que estamos ante fuertes lluvias que constituyen una fuerza mayor. Que la obra pretendida por la actora es de máximos por cuanto existen otras posibilidades para frenar el agua no tan costosas, pretendiendo obtener el recurrente en realidad un aprovechamiento que permita transformar la finca de secano en regadío. Que la Administración, no obstante no reconocer responsabilidad en los daños, ha intentado infructuosamente llegar a un acuerdo que no ha sido aceptado por el actor. Alegan pluspetición por enriquecimiento injusto al constituir la solución propuesta por el actor un elemento de transformación de la finca de secano en finca de regadío.

Segurcaixa S.A Seguros y Reaseguros añade falta de cobertura de la póliza al referirse el actor a la construcción del Eix Transversal, anterior a la suscripción de la póliza.

Y la Administración y Cedinsa Eix Transversal Concessionaria de la Generalitat de Catalunya S.A oponen que el actor no prueba que la situación se haya agravado con el desdoblamiento más que en una parte insignificante por lo que la pretensión debe decaer.

Cedinsa opone además que ha ejecutado la obra con arreglo a las directrices del proyecto y a las modificaciones que han sido aprobadas de conformidad por la titular de la infraestructura y los organismos que velan por el cumplimiento del mismo GISA y ACA por lo que carece de responsabilidad.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, atendidas las consideraciones expuestas por las partes y la documental obrante en autos y en el expediente, procede estimar parcialmente el presente recurso por lo que argumentará. Así:

1.En primer lugar, con anterioridad a la obra de drenaje la finca recoge de forma natural las aguas que provienen de la parte norte y como tal es receptora de las mismas y puede verse afectada por las lluvias fuertes que a tenor de lo expuesto por la actora se vienen produciendo una vez al año aproximadamente.

2.Pero la propia Administración reconoce, como también lo hace el perito de Cedinsa, aunque sea matizadamente en ambos casos, que las aguas que se recogen y concentran en la Obra de Drenaje 92.1a.por el efecto 'teulada' (las aguas que vierten sobre la carretera no drenan en el terreno de forma natural, sino que deben ser recogidas en un punto y drenadas a partir de ese lugar)b.y las que también se recogen en la parte norte por el efecto de barrera de la carretera, yc.teniendo en cuenta además la pendiente de la propia obra de drenaje (entre el 7,28% y el 6,91%, según el informe que acompaña la Administración), salen sobre el terreno de la actora con la suficiente fuerza como para efectuar aquellos trastornos a los que hace referencia el actor, tales como regueros y arrastre de tierra cultivable y plantas.

3.Aún cuando las partes codemandadas ponen énfasis según su respectiva posición en que el actor reclama por los efectos que le produce el Eix Transversal o su ampliación posterior lo cierto es que una lectura de la demanda y de su escrito de reclamación en vía administrativa permite afirmar que la recurrente cita ambas como causa de aquellos efectos señalando que se han agravado los mismos con el desdoblamiento al aumentar aquel efecto 'teulada'.

4.Dado que las partes han presentado diversos informes acerca de sus respectivas posiciones nos referiremos a los mismos en el apartado siguiente.

QUINTO.- Por la parte actora obra en el expediente informe emitido por el Sr. Bruno , ingeniero agrónomo, folios 43 a 108 del expediente. Es objeto de este informe:

1. El reconocimiento y descripción de la finca. 2. Determinar el alcance de los daños ocasionados, que se concretan en 8.340,36 euros. 3. Determinar si esta finca está situada en un barranco con una cuenca de captación de aguas más allá del Eix Transversal, concluyendo que sólo evacuaba aguas captadas de las subparcelas de la finca pero no de la finca situada al norte. 4. Determinar la solución constructiva óptima y razonable.

Sobre esta última señala que 'La solució que es proposa per tal de solucionar definitivament aquest problema sense que les aigües siguin conduïdes a altres finques o indrets que puguin també causar danys degut a la seva velocitat o força és la construcció d'un EMBASSAMENT DE RECOLLIDA D'AIGÜES situat dins del perímetre de la pròpia finca del Sr. Closa, la qual cosa suposaria una pèrdua de 4434,44 m2 de superficie útil de conreu, per a destinar-los a la construcció d'una bassa amb un dic de terra conmpactada, però amb el fons permeable, a l'extrem Nord de la finca (parc. NUM000 ) que recolliria les aigües de la O.D. 92.1 i de la canal lateral de les cunetes del talús Sud de la carretera.

Aquesta bassa s'aniría omplint i drenant pel fons simultàniamente, i en cas de sobreeixir-se, deixaría anar l'aigua pel talús de la cara Sud (aigües avall) degudament protegit amb lona permeable degudament ancorada, i la vesaria en una lámina ampla i amb poca velocitat, la qual cosa evitaria la formación d'aragalls i la destrucció del conreu existent.

La bassa proposada es mostra en planta sobre una ortofotografía del terreny adjunta al present dictamen com annex 4.2 amb un nivell de detall i concreció corresponent a un avantprojecte. Té un dic de 1485,64 m2 de superficie i 4042,19 m3 de terraplè, amb un talús aigües amunt de pendent 1H/1V protegit amb escollera, un camí de coronació totalment hortitzontal de 3m d'amplada i un talús d'aigües avall amb pendent 2H/1V, des de la coronació al talús de terra compactada disposarà de lona impermeable de protecció adequadament fixada en una rasa d'ancoratge. Amb aquesta bassa de 7,1 m de fondària màxima, amb una capacitat màxima de 10380, 8m3 amb una fondària mitjana de 3,5m i una superfície de vas de 2948,8 m2 es pot retenir un cabal màxim continu d'avinguda en un període màxim de retorn de 500 anys (3,64m3/sg durant un període de más de 47 minuts, abans de començar a sobreexir en una làmina d'amplada igual a la de tot el dic aigües avall. Amb pluges no tan excepcionals el tems de retenció seria molt superior.'

Añade que las obras consistirán en 'L'habilitació d'un parell de tubs de fons segellats (un de PVC160 mm i un de HPDE 40 mm) entre sengles arquetes, per no impedir un futur aprofitament de reg'.

Informe del Asesor Técnico y Supervisor de las vías en régimen de concesión de la Subdirección General de Relación con las Empresas Gestoras de Infraestructuras Viarias de 17 de noviembre de 2.014.Se acompaña al escrito de contestación de la Generalitat.

En el se afirma la existencia de un curso discontinuo de agua previo a las obras de construcción del Eix Transversal. Niega la capacitación técnica sectorial de ingeniero agrícola para proponer una solución que reduzca la velocidad del agua al salir del tubo de drenaje. Y que la presa sea una solución. Sobre esta última añade que además es imprudente y peligrosa, aguas abajo, en el caso de que pudiera ceder.

Informe de daños del Sr. Iván , acompañado a su escrito de contestación por Cedinsa.

De ella destaca la imagen en 3D que da idea de la finca de la parte actora y de sus pendientes. La descripción del tubo y de su ampliación, que supone un primer tubo de 1,80 m de diámetro, 60,40 metros de longitud, pendiente 6,93%, y superficie de cuenca de 7,27 Km2, y una segunda ampliación de 12 metros de longitud, con idénticas características geométricas y una cuenca asociada de 0.112 Km.

SEXTO.-A la vista de todo lo anterior y de la totalidad de las alegaciones este Tribunal concluye:

A.En la existencia de unos daños que no han sido desacreditados valorados en 8.340,36 euros a tenor de la prueba practicada.

B.En la necesidad de dar una solución a los efectos que produce la obra de drenaje dado que no se niega que el agua recogida y drenada en un punto, tiene la capacidad de erosionar con mayor intensidad el terreno de la actora, aún siendo previamente la finca del actor receptora de aguas por su situación inferior, a tenor de todo lo actuado por la obra del Eix Transversal y la posterior ampliación (en menor medida pero también) que concentran la salida de aguas en un tubo de drenaje cuya afectación ni siquiera la Administración niega cuando ha ofrecido al actor diversas soluciones, lo que implica un reconocimiento implícito del problema.

No obstante, como señala la Administración, la solución pretendida por el recurrente a través del dictamen de ingeniero agrónomo no queda acreditada que sea la única ni la mas adaptada a las circunstancias antes señaladas de manera que esta Sala no puede estimar en su totalidad la pretensión formulada por lo que deberá la Administración en ejecución de sentencia proponer y ejecutar por si misma una solución viable y duradera, sin perjuicio que el actor pueda, opcionalmente y si así le conviniera, ser participe económicamente de la solución en aquello que pueda entenderse no como solución sino como mejora.

QUINTO.-De conformidad al artículo 139 de la LJ no ha lugar a imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso en los términos expuestos en el fundamento cuarto, con desestimación de las demás pretensiones, apartados A y B..

Sin imposición en costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art. 86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley;

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 30 de septiembre de 2016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.