Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 581/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1369/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0023528
Procedimiento Ordinario 1369/2018
Demandante: D. Modesto
PROCURADOR D. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 581/2019
Presidente:
D FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 1369/2018, interpuesto por don Modesto , representado
por el Procurador de los Tribunales don Felipe Bermejo Valiente y defendido por la Letrada doña Marina ,
contra la resolución de 23 de agosto de 2018 de la Embajada de España en Viena que, en de reposición,
confirma la de 25 de junio de 2018 denegatoria de visado de estudios. Habiendo sido parte la Administración
General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Modesto se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos y se conceda la autorización de residencia por estudio instada.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, con fecha 25 de septiembre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Modesto impugna la resolución de 23 de agosto de 2018 de la Embajada de España en Viena que, en de reposición, confirma la de 25 de junio de 2018 por la que se denegaba su solicitud de visado de estudios señalando lo siguiente: 'En relación con su solicitud de visado de 'estudios' se comunica que la misma ha sido DENEGADA teniendo en cuenta que no se aprecia que tenga los ingresos económicos para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, de conformidad con lo establecido en el art. 38 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Asimismo, habiendo examinado el expediente no se acredita continuidad ni realización de estudios del señor Modesto en ningún centro académico en Austria durante el presente curso académico 2017-18.

Por otra parte, se hace constar que según la documentación aportada por el solicitante no se acredita que esta demarcación consular haya sido el lugar de residencia habitual del Sr. Modesto en Austria durante los últimos meses'.



SEGUNDO.- La parte recurrente aduce que la solicitud de visado ha sido denegada mecánicamente sin ni siquiera otorgársele el derecho a subsanar, y no se cumplió con el trámite de la entrevista todo ello de conformidad con la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011.

Aduce que se vulnera el artículo 88.1 de la Ley 39/2015 al no dar respuesta en reposición de todas las alegaciones formuladas y añade que cumple con todos los requisitos para obtener el visado solicitado ya que aportó documento bancario que acredita que su padre cuenta con fondos suficientes para hacerse cargo de los gastos y su madre, que vive en España, le garantiza el alojamiento.

Se opone la Administración demandada, tras referir la normativa aplicable, señalando que la demanda no incorpora prueba adicional alguna que acredite ni la disponibilidad de medios económicos del solicitante, ni la finalidad de estudios de su estancia en España que desvirtúe las consideraciones que motivaron la denegación del visado, sin que puedan prevalecer las aseveraciones realizadas por el recurrente, a quien corresponde la carga de acreditar la concurrencia de los elementos requeridos para la obtención del visado solicitado. Niega la falta de motivación de la resolución y la necesidad del trámite de subsanación.



TERCERO.- En relación con la motivación de las resoluciones, el artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito' por lo que no comprende a los de estudios.

La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005) que expresaron que 'El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación --- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre, 260, 261, 260, 263, 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que: 'La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero, FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril, FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE. Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000, ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000'.

Sucede que dicha doctrina se refería a una normativa en la que los visados de estudios se regulaban fuera de los de estancia ( art. 85 del RD 2393/2004) actualmente el visado de estudios ha pasado a ser una modalidad del visado de estancia y, en su consecuencia, resulta exigible una motivación concreta basada en el artículo 39.5 del Reglamento y entendemos que la expresada es notoriamente suficiente dado que en ella consta la razón que sirve de invocación a la denegación, carecer de medios económicos suficiente, por lo que el recurrente ha podido defenderse y así lo hizo según se deduce de los argumentos esgrimidos en su demanda y el silencio en reposición sobre las alegaciones vertidas en su escrito de reposición no ha determinado la existencia de una indefensión material pues ello no se deduce de su escrito de demanda.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, es el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011 el que recoge el visado solicitado al determinar que 'Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios'.

En relación con la primera de las causas de denegación, el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 taxativamente establece que quien solicite este tipo de visados 'deberá' presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrá disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

Expresa, como requisito, el artículo 38.1.a).2º que el solicitante deberá 'Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia. En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo. Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia. No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales'.

A estos efectos, y sin poder admitir el contenido del informe consular dado que se emitió con posterioridad a la resolución denegatoria y por ello no puede considerarse como motivación de la misma, el recurrente se remite a un documento bancario de su padre en el que consta un saldo de 33.000 €. Dicha suma sin saber si su progenitor trabaja o tiene otras cargas, sean o no familiares, resulta insuficiente para hacerse cargo de los gastos de estudio de su hijo máxime cuando en el expediente no consta que su madre resida en Madrid ni que, si así fuera, llegara a hacerse cargo de su alojamiento.

Por último, en cuanto a los efectos de la autorización previa de la Delegación del Gobierno, se debe tener en cuenta que dicha autorización lo es a los efectos de lo previsto en el artículo 39.3 del Reglamento en relación con el artículo 38.1 b) por lo que dicha decisión se limita a determinar si tiene o no antecedentes o si concurre causa de inadmisión en territorio Schengen pero la competencia de examen del resto de los requisitos corresponde al Consulado.



QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Modesto contra la resolución de 23 de agosto de 2018 de la Embajada de España en Viena que, en de reposición, confirma la de 25 de junio de 2018 Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1369-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1369-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO