Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 348/2015 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0010242
Procedimiento Ordinario 348/2015
Demandante: D./Dña. Luis María
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 582/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Visto el recurso contencioso administrativo número 348/2015 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por don Luis María , representado por la Procuradora doña
Beatriz de Mera González y dirigido por la Letrado doña Paloma Rodríguez Guerrero contra la desestimación,
por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada el 23 de mayo de 2014.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Belén Isabel Santiago Font; y codemandada la entidad ZURICH INSURANCE PLC,
SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el
Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que se revoque la actuación administrativa impugnada, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados a los dos hijos menores del demandante, Ismael y Justo , por el Centro de Salud de Torrelodones y, más concretamente, por la actuación llevada a cabo por la doctora doña Teresa .



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO. - Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Luis María ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 23 de mayo de 2014 para la indemnización, en la cantidad de 211.493,42 euros, de los daños y perjuicios ocasionados a sus dos hijos menores, Ismael y Justo , por la deficiente asistencia sanitaria dispensada por la Pediatra del Centro de Salud de Torrelodones, a partir del mes de marzo de 2011, que ha dado lugar al agravamiento de la situación psicológica y al deterioro de la personalidad y del desarrollo psicosocial de aquéllos, cuya patología se desencadenó a partir del divorcio de los padres y de las vicisitudes sobre su custodia.

La reclamación administrativa ha sido posterior y expresamente desestimada mediante resolución dictada en fecha de 29 de octubre de 2015 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad.

Con invocación del artículo 43 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y con apoyo en dos informes de peritos de designación del recurrente, solicita éste en la demanda una indemnización de 185.761,28 euros, imputando, en esencia, una actuación contraria a la lex artis atribuible a la Pediatra del Centro de Salud de Torrelodones, doctora Teresa , consistente en propiciar el absentismo escolar de sus hijos; aislarles en un entorno social perjudicial, mediante la acción coordinada con los Servicios Sociales de Torrelodones; prescribirles innecesariamente Tranxilium pediátrico, con graves efectos secundarios; impedir que los menores fueran examinados por otros facultativos o influir en el criterio de éstos; y contribuir, con su injerencia, a la suspensión temporal del régimen de visitas y de la comunicación del demandante con sus hijos, todo lo cual ha agravado el deterioro de la salud física, psíquica y emocional que ya estaban padeciendo los menores.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar que no concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclama por haberse dispensado la asistencia a los menores conforme a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por el recurrente, la Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, afirman en todo momento la conformidad con la lex artis de la asistencia sanitaria y de la actuación de la doctora Teresa con los menores Ismael y Justo , la resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que sufren los hijos del recurrente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

Ha de señalarse que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Parte de dichas cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó a los menores debidamente.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que don Luis María ha aportado a los autos dos informes de peritos de su designación. El primero de ellos, realizado por el Catedrático de Psiquiatría don Isaac , versa sobre la adecuación a la buena praxis de la asistencia sanitaria dispensada a los menores durante los años 2011 a 2013 en relación a su grave problema de absentismo escolar. En el segundo, realizado por el doctor don Juan Ignacio , se ha valorado el daño moral sufrido por los menores Ismael y Justo por causa de absentismo escolar y social, por el aislamiento durante dos años de su padre y familia paterna, y por la indicación innecesaria de medicación durante largo tiempo, con riesgo de su salud.

Los precitados informes no son la única prueba pericial practicada en los autos: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, también ha aportado al proceso un dictamen realizado por el perito de su designación don Eladio , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Psiquiatría.

Es sabido que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; que ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes; y que su fuerza probatoria reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Ha de valorarse asimismo el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 13 de octubre de 2014 por el Médico Inspector don Florencio , porque sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un relevante elemento de juicio para resolver las cuestiones litigiosas de carácter técnico, puesto que la fuerza de convicción de sus consideraciones médicas y de sus conclusiones proviene de la circunstancia de que los Inspectores Médicos informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, aunque es obvio que la fuerza de convicción también depende de la motivación, objetividad y coherencia del informe.

Por último, en la valoración de los hechos también se tienen en consideración la historia clínica y demás actuaciones obrantes en el expediente administrativo y en los autos, entre lo que destacan las resoluciones judiciales y los informes de los distintos servicios públicos.



CUARTO. - El primero de los actos de mala praxis que se imputa en la demanda es la prescripción innecesariamente Tranxilium pediátrico a los menores Ismael y Justo , que les han causado efectos secundarios graves.

En este extremo, el perito judicial designado por el recurrente, doctor Isaac , sostiene en su informe que la terapia farmacológica emprendida por la Pediatra del Centro de Salud de Torrelodones ha sido errática e inadecuada al instaurar un tratamiento con Tranxiluim de forma ininterrumpida durante más de 18 meses, perjudicando el rendimiento de los niños al empeorar el cansancio y la fatiga y afectando negativamente al desarrollo evolutivo del cuadro clínico.

Argumenta que el tratamiento prolongado con Traxilium no estaba indicado porque las benzodiacepinas solo se utilizan en adolescentes de manera puntual y limitada a casos de trastornos agudos de ansiedad o reacciones de ansiedad a situaciones adversas pasajeras, sin que el tratamiento estuviera justificado por el insomnio que padecían los menores, que sí presentaron los síntomas adversos a que se ha hecho referencia, lo que, junto a la ausencia de efectos positivos, debió llevar a la retirada inmediata del tratamiento que empeoraba su tendencia propia al aislamiento social.

Sin embargo, no es posible tener por acreditada la vulneración de la lex artis que se examina con base en este informe pericial porque, al haber sido motivada y seriamente discutido de contrario, carece de suficiente fuerza de convicción para convencer a la Sala de la realidad de una actuación contraria a la lex artis.

Así, a los anteriores conclusiones y argumentos se opone el perito designado por la codemandada, doctor Eladio que, teniendo la misma especialización que el perito del recurrente, afirma en su dictamen que el Médico de Familia es competente para la prescripción de una benzodiacepina y que el Tranxilium estaba indicado en el tipo de trastorno de ansiedad por separación que padecían los menores, y argumenta que la Pediatra prescribió el tratamiento a dosis bajas tras consultar con Psiquiatría, y que a estas dosis el fármaco Tranxilium no produce efectos sedativos o lo hace sólo al inicio del tratamiento, desapareciendo en pocos días, a lo que agrega que uno de los especialistas del Centro de Salud Mental de Villalba mantuvo inicialmente el tratamiento con ese tipo de fármacos.

Esta postura es compartida por el Inspector Médico que en su informe sostiene que el Tranxilium pediátrico está indicado en cualquiera de las manifestaciones de la infancia que afectan a las alteraciones de ansiedad diurna y del sueño, quedando a criterio médico el mantenimiento del tratamiento durante más de 6-8 semanas, como ha sido el caso, en que el cuadro de ansiedad no remitía y se precisaba mantener una cobertura farmacológica para contrarrestar el efecto negativo del ambiente en que vivían los menores, agregando que, de hecho, cuando se consultó con el Centro de Salud Mental de Villalba, se introdujo la medicación de Paroxetina (antidepresivo) y de Zypresa (antipsicótico), manteniéndose el Tranxilium por la mañana.

También reprocha el recurrente a la doctora Teresa que propiciara el absentismo escolar de sus hijos al justificar indebidamente sus faltas de asistencia al colegio, pero para que pueda acogerse tal afirmación se precisa probar que los justificantes médicos de la Pediatra carecían de base real, estándose en el caso de no haberse acreditado que los menores no estuvieran sufriendo dolencia alguna en el momento de expedición de los justificantes médicos, y ello sin perjuicio de que en tales ocasiones la Pediatra solo constataba estados de salud puntuales pero no era quien decidía en última instancia si los menores debían asistir o no al colegio.

En otro orden de cosas, el doctor Isaac señala en su informe que, durante los dos años en que la Pediatra trató a los menores se desvió negligentemente de las normas de buena práctica clínica y les privó de un tratamiento adecuado porque focalizó sus problemas en el aspecto de la ansiedad, pero no se exploraron otros aspectos al no haberlos derivado a Psiquiatría, cuando resulta que los Psiquiatras que finalmente los vieron en 2013 dejaron la puerta abierta a la posibilidad de que los menores pudieran padecer un trastorno primario del neurodesarrollo o un desarrollo anómalo de la personalidad del tipo esquizoide.

Pero no es esa la opinión del perito doctor Eladio , que concluye en su dictamen que el abordaje del caso se hizo correctamente porque, de una parte, correspondía a la función del Psicólogo el manejo de las intervenciones familiares y psicoterapéuticas, mientras que la coordinación y el manejo farmacológico era función de la Pediatra que, al poco tiempo de hacerse cargo del caso, contactó con el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario Puerta de Hierro y con el Centro de Salud Mental de Villalba, con el que consultó la posibilidad de derivación del caso y que le indicó la conveniencia de mantener el tratamiento en Psicología porque se estimó que la actuación de otro profesional era contraproducente, lo que se sitúa en línea con la recomendación que también había hecho el Centro de Salud Mental de Fuencarral previamente a que la doctora Teresa hubiera empezado a atender a los menores, de todo lo cual se sigue la conclusión de que el recurrente no ha logrado acreditar la vulneración de la lex artis que imputa a la Pediatra en este extremo.

Tampoco podemos acoger el reproche que el perito designado por el recurrente le hace a la doctora Teresa por su excesiva implicación en el proceso judicial de separación de los padres de los menores, asumiendo la versión de la madre sobre las causas del absentismo escolar y reforzando la postura de ésta, porque esa afirmación no tiene en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso, como fueron, entre otras, que en la contestación a la demanda de suspensión del régimen de visitas y estancias de los menores con el padre se reconoció que éste no había visto a sus hijos durante meses, sin que consideremos seria la excusa de que así lo había decidido la madre, y que la decisión judicial de prohibir las visitas y la comunicación del padre con sus hijos durante la tramitación de los autos principales se adoptó previa ponderación de todas las circunstancias justificadas mediante los elementos probatorios llevados a aquel proceso, valoración judicial que el recurrente pretende que revise esta Sala al margen de las normas competenciales y de los procedimientos de impugnación de las resoluciones judiciales, para imponer así su particular criterio subjetivo.

De lo anterior se sigue la conclusión de que la parte actora no solo no ha probado las vulneraciones de la buena praxis que afirma en su demanda, sino tampoco que la Administración incumpliera su obligación de medios en la asistencia dispensada a los menores, que es lo que le resulta exigible según doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada, de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas.

Pero es más, en el supuesto de autos ni siquiera cabe apreciar que exista daño atribuible al servicio público ni relación de causalidad entre éste y el agravamiento del deterioro de la salud física, psíquica y emocional de los menores, porque de la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en este proceso se deduce que los hijos del recurrente sufrieron un enorme perjuicio para su estabilidad mental -inicialmente alterada por las posiciones irreconciliables entre sus padres y luego empeorada por un trastorno de ansiedad por separación que propició el absentismo escolar y conductas de evitación social- a causa del enorme y largo conflicto entre sus padres, el cual fue determinante no sólo para que se mantuviera el trastorno, sino también para que a lo largo del tiempo se fuera agravando considerablemente, hasta el punto de que tuvo que acordarse judicialmente el internamiento de los menores con prohibición de las visitas de sus padres.

De lo anterior se concluye que el comportamiento de éstos, y no el funcionamiento del servicio público, es lo que en este caso constituye la 'conditio sine qua non', es decir, la causa adecuada y eficiente, del daño que padecen Ismael y Justo , por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, resulta obligado desestimar el presente recurso contencioso administrativo.



QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite de 2.000 euros en total, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, condenando en costas al recurrente hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0348-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0348-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.