Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 324/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 324/2017
Parte apelante: Estanislao
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA
S E N T E N C I A Nº 582/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D. Estanislao , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA
PRADERA RIVERO, y asistido por la Letrada Dª. Ruth Pazos Jiménez contra la sentencia nº 135/2016,
de fecha 13 de junio de 2017, recaída en el Procedimiento abreviado 227/2016 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 9 de Barcelona , al que se opone . DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL
DE LA POLICIA, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13/06/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 227/2016, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de compatibilidad formulada por el recurrente para que se le reconozca el derecho a compatibilizar su trabajo de funcionario y miembro del Cuerpo de Mossos d'Escuadra y la profesión de ingeniero técnico industrial electrónico, asesoramiento y formación , fuera de horario laboral en la administración pública. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 9 de Barcelona, de fecha 13 de junio de 2017 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución desestimatoria para compatibilizar las funciones de Mosso d'Esquadra con la de ingeniero técnico industrial electrónico.

En la sentencia se hace expresa mención de la doctrina que mantiene este mismo Tribunal en materia de incompatibilidades de Policías del Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Se expresa que no se ha concretado el sector determinado en que piensa ejercer el recurrente la actividad ni aporta información detallada y demás circunstancias relevantes sobre la misma. Se añade que se precisa un elemento comparativo del puesto de trabajo que ocupa el solicitante con la actividad privada que pretende desempeñar, que no ha justificado el recurrente.

En el recurso de apelación se alega, expuesto de forma resumida, el principio de igualdad y justicia en la aplicación del mismo criterio que mantiene este mismo Tribunal en otros supuestos similares, pues la actividad privada ha sido bien especificada, destacando la contrariedad de equiparar este caso con otros incluso similares.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya, se reiteran los argumentos de la sentencia que justifican la desestimación del recurrente. Expresa los principios propios de la compatibilidad y sus requisitos, así como los requerimientos para subsanar su solicitud, que no especificó si la actividad privada se centraría en el sector privado de forma autónoma o por cuenta ajena. Destaca que el impreso de solicitud estaba mal cumplimentado, al marcar dos casillas referentes al trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia. Además, se desconoce el horario en que desarrollaría la segunda actividad, no se sabe donde está localizada la empresa, ni las funciones.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar por los siguientes motivos.

La controversia consiste en determinar si el recurrente, Ingeniero Técnico Industrial Electrónico que estaba interesado en realizar trabajos que le corresponden. como son la realización de proyectos (participación en proyectos de ingeniería en cualquier: elaboración y diseño, dirección y control, así como su ejecución), asesoramiento y formación entre otros, es compatible con la función policial de Mosso d'Esquadra. Por ello solicitó la compatibilidad entre las funciones propias de Mosso d'Esquara y la de ingeniero respetando estrictamente la jornada de funcionario policial, en los términos indicados anteriormente.

No aceptamos la argumentación de la Administración Pública demandada, de que el recurrente no ha especificado con claridad si la actividad secundaria declarada compatible sería en el sector público o privado, el lugar de localización de la empresa y el horario que se vería obligado a cumplir. Ello es así, por cuanto no se pueden exigir requisitos, datos o elementos que, en principio son desconocidos, pues es posible que el propio recurrente lo ignore. Será una vez declarada la compatibilidad cuando él mismo podrá elegir, entre distintas opciones, ese sector público o privado y su preceptiva comunicación a la Administración Pública de que depende.

Este mismo Tribunal dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2015 , en un supuesto similar, en que la compatibilidad solicitada, ejercicio de la abogacía, para un Policía Local, se reconoce con determinadas limitaciones propias del puesto de trabajo que se desempeña y a la que nos remitimos, al mantener el mismo criterio y doctrina, cuando expresamente se dispone en su Fundamento de Derecho Séptimo: ... si bien con la precisión de que la Administración en ejecución de sentencia habrá de autorizar la compatibilidad solicitada acordando las limitaciones necesarias para que la actividad de la Abogacía por cuenta propia no merme en modo alguno el completo y adecuado ejercicio de la actividad profesional, a tenor de lo establecido en el art. 1.3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , que tiene carácter básico en virtud de lo establecido en la Disposición Final Primera y 21/1987, de 26 de noviembre .

Asimismo, este mismo Tribunal, dictó sentencia estimatoria el día 1 de febrero de 2015 , donde se resolvió un recurso en el que se solicitaba la compatibilidad de un Mosso d'Esquadra, en un supuesto igual al presente, donde se exponía la doctrina en materia de incompatibilidades en el mencionado Cuerpo de Policía.

Como principio general e introductorio necesario para resolver la controversia jurídica sometida a nuestra consideración, La Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 1.3 el principio general de la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en su ámbito de aplicación con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad pública o privada que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.

En el mismo sentido, el art. 11 establece, ya con referencia a la compatibilidad con actividades privadas, que: de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.3, de la presente Ley , el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado .

Y asimismo, el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, que desarrolla la citada ley, señala en su art. 9 que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.3 , y 11.1, de la Ley 53/1984 , no será posible e) reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa públicos a los que el interesado esté adscrito o preste sus servicios . En la Exposición de Motivos de la Ley se razona el respeto al ejercicio de la actividad privada siempre que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia .

Además, el artículo 37 de la Ley 16/1991 , dispone lo siguiente: La condición de Policía Local es incompatible con el ejercicio de ninguna otra actividad pública o privada, con excepción de las actividades no incluidas en la legislación reguladora de las incompatibilidades.

Cabe recordar que, como declaró la sentencia del Tribunal. Supremo de 18 de diciembre de 1992 , el espíritu informador de la Ley de Incompatibilidades 53/1984, reflejado en su exposición de motivos, exige de los servidores públicos un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante los ciudadanos, constituyendo en este sentido un importante avance hacia la solidaridad, la moralización de la vida pública y la eficacia de la Administración. A ello es de añadir que, como declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de noviembre , la incompatibilidad constituye la regla general en el sector público, siendo la compatibilidad la excepción a aquella, por lo que fácil es colegir que dentro de l a discrecionalidad que a la Administración corresponde encaja plenamente la posibilidad de conceder o no la compatibilidad postulada, sin que la denegación de la misma, cuando aparece exhaustivamente razonada y motivada, pueda ser tachada de arbitraria.

El llamado principio de incompatibilidad económica o el principio, en cierto modo coincidente con él, de dedicación a un sólo puesto de trabajo, al que expresamente alude el preámbulo de la Ley 53/84, no vulneran la Constitución ya que no están vinculados, ni tienen por qué estarlo, de modo exclusivo y excluyente, a la garantía de imparcialidad. Tales principios responden a otro principio constitucional, concretamente, al de eficacia, que es además un mandato para la Administración, en la medida en que ésta ha de actuar de acuerdo con él artículo 103-1 de la Constituci Y la Ley 53/1.984 no afecta en modo alguno a los derechos constitucionales al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio recogidos en el artículo 35 de la Constitución , pues el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones, sino que garantiza, simplemente, que el Legislador, en el ámbito de la función pública, no va a imponer requisitos o condiciones que no respondan a los intereses públicos a los que, con objetividad, ha de servir, como impone el artículo 103.2 de la Constitución , la organización administrativa, en la que se encuentran los servidores o empleados públicos.

Por lo tanto, las condiciones de incompatibilidad establecidas por la Ley 53/84, ha de hacerse referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la sentencia 178/89, de 2 de noviembre , según la cual, el derecho al trabajo no es vulnerado o menoscabado por el hecho de que para su ejercicio se impongan por el legislador determinados requisitos o limitaciones para garantizar la consecución de determinados objetivos fijados en la Constitución, añadiendo que el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones ', y señalando que el legislador puede regular, especialmente cuando se trata de trabajo desempeñado al servicio de las Administraciones Públicas, no sólo el modo de acceso al mismo, sino las condiciones y requisitos de desempeño del mismo, incluidas las incompatibilidades con el desarrollo de actividades profesionales o laborales al margen de la considerada por el legislador , y todo ello proclamando de manera directa que debemos afirmar que el sistema de incompatibilidades regulado en la Ley 53/84 no supone vulneración, restricción o limitación inconstitucional alguna del derecho al trabajo consagrado en el artículo 35.1 de la Constitución .

En el presente caso, es más que indiscutible, que el Cuerpo policial de Mossos d'Esquadra se regula por su propia normativa específica, sin perjuicio de la aplicación de normas que tengan la condición de ser básicas.

Por ello, para atender al régimen de incompatibilidades debemos acudir a lo que se dispone en el artículo 45 de la Ley 10/1994 , al no resultar de aplicación la normativa propia de la Guardia Civil, ni tampoco de la Policía Nacional, en aplicación de lo que se dispone en la Disposición Final segunda de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, al reconocer que la Policía Autonómica de Catalunya se regulará por su propia normativa, si bien la mencionada Ley Orgánica tendrá carácter supletorio. Es por ello que existe una similitud de contenido y finalidad entre el artículo 6.7 de la Ley Orgánica citada y el artículo 45 de la Ley 10/1994, de 11 de julio , que declaran la incompatibilidad, como regla general, salvo las actividades exceptuadas en la legislación sobre incompatibilidades, que para el presente caso, se encuentran reguladas en el artículo 2 de la Ley 21/1987, de 26 de noviembre de incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas en Cataluña.

Además, el régimen de incompatibilidades de un Cuerpo de Policía, debe siempre ser resuelto de forma casuística y huir de declaraciones generales que no se adapten a la verdadera realidad jurídica que subyace en la controversia que se somete a nuestro control de legalidad.

En atención a las especiales funciones que se desempeña en un Cuerpo de Policía, como el de Mossos d'ESquadra, es lógico que la regla general sea la incompatibilidad de su función policial con cualquier otra actividad pública o privada. Pero la incompatibilidad no es absoluta desde el momento en que se permite, como excepción, la compatibilidad siempre que no se afecte a los intereses generales, esto es, de la propia Administración Pública en que está encuadrado el interesado y tampoco se afecte el horario del puesto de trabajo correspondiente en el organigrama administrativo.

Ello significa, entre otras cosas, que la actividad principal es la de Policía y la secundaría será siempre la de Ingeniero Técnico Electrónico cuya función pretende desempeñar. La función secundaria depende, en todo caso, de la principal que en modo alguno podría quedar menoscabada o afectada, por el hecho de declararse la compatibilidad solicitada, entre la función policial y la estrictamente privada de ingeniero Ello es así, por cuanto el policía está integrado, como se ha indicado anteriormente, en una Administración Pública que tampoco puede verse afectada, en el interés general que desempeña y el particular de la organización policial por el hecho de reconocer la compatibilidad con el desempeño de la función privada de la Ingeniero. Ello significa que el interés general, representado por la Administración Pública a la que pertenece el interesado, debe prevalecer siempre y en todo caso, frente al interés particular de quien solicita la compatibilidad.

Es por ello que el reconocimiento de la compatibilidad de funciones es siempre casuística, sin que se puedan comparar declaraciones o reconocimientos efectuados en otros casos, incluso en Cuerpos policiales similares, que no se ajusten estrictamente al presupuesto fáctico que concurre en el presente caso, porque la función privada o pública que se pretenda compatibilizar no es exactamente la misma y, en consecuencia, el interés general representado por la Administración Pública, no quedaría afectado de la misma forma que aparece en el presente caso.

El policía recurrente, por el desempeño de su función principal, tiene acceso a información confidencial, lo que le obliga, en todo caso, a mantener una conducta tanto pública como privada, de imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y respetuoso con otras funciones del Cuerpo policial al que pertenece, por ser Policía, que es la función principal, mientras que la secundaria, propia de la Ingeniero en una actividad privada, debe estar subordinada a la primera con respeto absoluto a los principios anteriormente mencionados, como se ha indicado anteriormente, en el sentido de que el interés general no se vea perjudicado, en ningún caso, por la actividad privada de abogado.

Por consiguiente, la actividad privada consistente en el ejercicio de las funciones propias de Ingeniero Técnico Electrónico es compatible con el desempeño por el actor, conforme resulta del expediente administrativo y no ha resultado contradicho, de su puesto de trabajo de Policía, si bien, tal compatibilidad no puede ser plena, sino ajustada a las previsiones de los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de tal suerte que no podrá impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, así como que no deba comprometer su imparcialidad o independencia.

Esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor, y tampoco podrá comprometer su imparcialidad o independencia, de tal suerte que el recurrente no podrá actuar como Ingeniero en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle en el Cuerpo Nacional de Policía, en contra de la propia Administración Pública a la que pertenece o sean de su competencia, procediendo a consignar esta limitación en la parte dispositiva de la Sentencia, Reconocemos, pues, el derecho a compatibilizar la función privada de Ingeniero Técnico Electrónico, y que el interés general de la Administración Pública y el Cuerpo policial al que pertenece, no quede menoscabado o perjudicado. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 y 5 de mayo de 2011 , es posible reconocer la compatibilidad solicitada, siempre que la actividad secundaria no menoscabe sus actuales y futuras obligaciones profesionales como policía. No es lo mismo la actividad secundaria de docencia en un centro educativo, donde sólo se tiene en cuanta la compatibilidad de horarios, que la de policía en que a lo anterior se debe añadir la especial configuración y trascendencia pública de las funciones policiales, así como la organización administrativa del Cuerpo policial al que pertenece.

En este sentido, la Administración Pública puede y debe condicionar, restringir o limitar el ejercicio de la compatibilidad con el interés general, las funciones policiales y la buena imagen y prestigio del Cuerpo de la Policía Local. Y asimismo, por el contexto general de las limitaciones en este régimen de incompatibilidades, es evidente que el recurrente no podrá ni deberá asesorar, ni defender a otros policías sometidos a expediente disciplinario, por la comisión de infracciones disciplinarias, ni comparecer en procesos judiciales, pues ello sí que está prohibido por el artículo 10 Real Decreto 517/1986 , al referirse a cualquier actividad que pueda requerir la presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo.

Esta limitación es obligatoria pues el interesado no podrá desempeñar funciones que deberían declararse completamente incompatibles con el desempeño de su función principal de policía. Es decir, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del apelante, y no puede comprometer la imparcialidad o independencia del funcionario, el cual no puede actuar como Abogado en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle en el Cuerpo al que pertenece.

Por todo lo cual, estimamos el recurso de apelación, revocamos la sentencia impugnada, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia impugnada, reconociendo el derecho al recurrente la compatibilidad para el ejercicio de las funciones propias de Ingeniero Técnico Industrial Electrónico, con las limitaciones impuestas anteriormente.

2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01 0324 17 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01 0324 17 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 16 de octubre de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.