Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1014/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0020798
ROLLO DE APELACION Nº 1014/2.017
SENTENCIA Nº 582
----
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
----
Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación número 1014 de 2.017 dimanante del Procedimiento Ordinario número 352 de
2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la entidad «Nomar 95 S.L., representada por la Procuradora Doña María Aranzazu López
Orejas y asistido por el Letrado Don Ignacio Rodríguez de la Riva, contra la Sentencia dictada en el mismo.
Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada
Consistorial Doña María Consuelo Joven González.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de julio de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento ordinario número 352 de 2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que desestimando el recurso contencioso administrativo instado por la procurador de los tribunales doña María Aránzazu López Orejas en nombre y representación de la entidad mercantil NOMAR 95 S.L. debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución impugnada en el presente procedimiento dictada por el Director de Control de la Edificación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, imponiendo a la parte recurrente las costas en virtud del criterio del vencimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

La presente resolución conforme al artículo 81.2 de la LJCA no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este mismo Juzgado en el plazo de QUINCE DIAS para su resolución por la Sala de Contencioso-Administrativo del TSJ, previa constitución de depósito, con las excepciones previstas en el párrafo quinto de la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O 1/2009 de 3 de noviembre , por importe de CINCUENTA EUROS (50 euros) en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, debiendo acreditarse este extremo junto a la interposición del recurso, no admitiéndose a trámite el mismo si no verificare dicha consignación en los plazos establecidos.

Firme que sea la resolución, comuníquese en el plazo de DIEZ DIAS al órgano que hubiera realizado la actividad objeto de recurso adjuntando, previo testimonio en autos, el expediente administrativo, a fin de que, la lleve a puro y debido efecto, debiendo acusar recibo en el término de diez días conforme previene el artículo 104 de la LJC.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio íntegro a los autos originales, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 15 de septiembre de 2.017 por la Procuradora Doña María Aranzazu López Orejas en representación de la entidad «Nomar 95 S.L.», interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia de 19 de julio de 2017 , y previo traslado a las demás partes para que puedan en su caso formular oposición, dicte resolución elevando los Autos a la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2017 que ordenó la admisión de la apelación y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial Doña María Consuelo Joven González en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 31 de septiembre de 2.017 por el que se opuso al mismo y solicitó se dictara Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento ordinario número 352 de 2016 y confirme la resolución recurrida.



CUARTO.- Por resolución de 2 de noviembre de 2017 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.

Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 19 de julio de 2.018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



SEGUNDO.- Alega la actora como motivo de impugnación la incongruencia de la sentencia apelada afirmando que no se ha pronunciado ni sobre la falta de motivación de la orden de 2004, ni sobre la condición de tercero de buena fe de mi mandante, ni sobre la proporcionalidad, se ha hecho referencia alguna en la sentencia, que se limita a dar por supuesto (pero sin dejar acreditado cómo) que mi mandante conocía la orden de 2004 y que no la recurrió en tiempo y forma.

Alega la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia. Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica.

Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas , los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

A cada uno de los motivos indicados se da respuesta en la sentencia apelada ya que se indica que respecto de (...) falta de motivación del Decreto 15/4/2004 en la medida en que no forma parte del expediente, no figura en el mismo, no ha sido aportado por la recurrente y evidentemente no puede constituir el objeto procesal dado que la entidad recurrente no lo recurrió en tiempo y forma cuando tuvo conocimiento del mismo.

Y en cuanto a la posición del tercer adquirente de buena fe y la proporcionalidad en la adopción de la medida de demolición cuestión relativas a la ejecución subsidiaria ya es cuestión resuelta por las sentencias recogidas y asumimos sus posicionamientos , siendo de aplicación en cuanto a la infracción de la proporcionalidad en las órdenes de demolición el criterio sustentado por el TSJ de Madrid en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005 , criterio que en modo alguno puede conllevar el resultado que impone la norma infringida. Y finalmente en orden a la petición subsidiaria solo se recoge en el Suplico y no se fundamenta su petición ., por lo que no puede entenderse que exista el defecto denunciado.

Más aún podríamos plantearnos si existe falta de motivación de la resolución apelada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006 , afirma que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 359 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se fijaba, art. 372 , el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido.

También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo 5/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 de la Constitución la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero , 66/2005, de 14 de marzo ). Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, esta Sala considera que la sentencia de apelación tiene una motivación suficiente adecuada, pues como expresa dicho Tribunal el requisito de la motivación no exige una contestación punto por punto de todas las alegaciones de las partes, bastando para cumplirlo que del conjunto de razonamientos del Tribunal, se deduzca cual ha sido el hilo conductor que lo ha llevado a adoptar su fallo, y el Juzgado en la sentencia apelada responde a las cuestiones planteadas por la parte. No existe ausencia de motivación ni incongruencia de la Sentencia apelada más aun cuando se remite a la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de abril de 2016 ( ROJ: STSJ M 5371/2016 - ECLI:ES:TSJM :2016:5371 ) recurso de apelación 305/2016 conocida por la actora y que actúa con la misma representación y defensa que la entidad «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la calle la Paz número 7 de Madrid» demandante en el procedimiento ordinario número 78 de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid y en la que se rechazó la existencia de incongruencia además porque no existe incongruencia alguna puesto que la sentencia apelada limita el objeto del recurso al tratarse de una ejecución sustitutoria y por tanto no pueden ser objeto de enjuiciamiento las cuestiones a la supuesta existencia de obras en que pudieran ser legalizables, pues dicho argumento debió hacerse valer en el expediente administrativo de legalización, solicitando la correspondiente indemnización. Tampoco puede ser objeto de enjuiciamiento la posible afectación de terceros por la falta de inscripción del expediente de disciplina urbanística en el registro de la propiedad, cuyo efecto no sería la nulidad del acto que ordena la demolición en ejecución subsidiaria sino que de conformidad con el artículo 51 del texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , (hoy artículo 65 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) la omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de esta anotación preventiva dará lugar en si caso a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados. Tampoco por razón del momento en que se dictó el acto resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 108 apartado 3º de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción establecida por la disposición final 3.4 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , que establece que el Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.



TERCERO.- En la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de abril de 2016 ( ROJ: STSJ M 5371/2016 - ECLI:ES:TSJM :2016:5371 ) recurso de apelación 305/2016 a la que nos remitimos pues se ha transcrito en la sentencia apelada ya se indicaba que el objeto del recurso contencioso-administrativo consistía en el acuerdo de inicio de las obras de ejecución subsidiaria, consistentes en restitución a su estado original de la cubierta del edificio sito en la calle de la Paz número 7 de Madrid, consistente en la demolición de los elementos que configuran la cubierta actual y construcción de una nueva cubierta con la configuración que existía antes de la infracción.

Respecto este tipo de actos el Tribunal incluso se ha planteado si concurría la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso- administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma . Pudiera pensarse que el decreto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, firme por haber sido consentido, El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición .



CUARTO.- También se indicó en la citada Sentencia dictada de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de abril de 2016 ( ROJ: STSJ M 5371/2016 - ECLI:ES:TSJM :2016:5371 ) recurso de apelación 305/2016 Pero es que a mayor abundamiento la ejecución deriva de la la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 22 de julio de 2003 ( ROJ: STSJ M 11670/2003 - ECLI:ES:TSJM :2003:11670) en el Procedimiento Ordinario 2508/1997, cuyo fallo es del tenor literal siguiente Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle Paz nº 7 contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 20 de Julio de 1.997 sobre orden de demolición de obras abusivamente realizadas; sin hacer imposición de costas.

Y también señalamos que Incluso tratándose de una Sentencia desestimatoria debe llevarse a efecto la misma como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por lo tanto cualquier incidencia respecto de dicha ejecución, en concreto la imposibilidad de la ejecución debe hacerse valer a través del procedimiento establecido en el artículo 105 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues en tanto resulta de aplicación lo establecido en el artículo 103 de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia .-.

Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

Así lo indican la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2003 dictada en el Recurso de Casación 4138/2001 y la de 09 de abril de 2002 dictada en el Recurso de Casación 6851/1999 indica que , a la Sala le corresponde ejecutar sin limitación las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional, sin que pueda hacer dejación de tal función y obligación, impuesta por el artículo 103 de la vigente Ley de la Jurisdicción , aplicable en esta ejecución de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del mismo Cuerpo legal , y sin que a tales efectos quepa admitir la alegación del recurrente acerca de que solamente son susceptibles de ejecución las sentencias de condena , pues una vez que el acto o disposición administrativa ha sido sometido a control de la jurisdicción, la ejecución de la decisión judicial, aunque se trate de sentencias confirmatorias, corresponde a este orden jurisdiccional, por lo que las partes están obligadas al cumplimiento de la sentencia.



QUINTO.- Como quiera que la ejecución subsidiaria deriva del el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 20 de Julio de 1.997 que ordeno la demolición de las obras la entidad actora no puede impugnar el mismo pues afirma que adquirió la edificación el 27 de diciembre de 2001, por lo que al no tener al tiempo de tramitarse el expediente de restauración de la legalidad urbanística la condición de propietario o promotor no había que requerirle de legalización ni notificarle la demolición cuando no era propietario de la finca.

En la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de del 17 de mayo de 2017 ( ROJ: STSJ M 5454/2017 - ECLI:ES:TSJM :2017:5454 ) recurso de apelación 535/2016 que trata esta cuestión indicamos que Como indicamos en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2012 dictada en el recurso de apelación 926/2010 (Roj: CENDOJ STSJ M 5259/2012) (...) en los supuestos de transmisión de la finca en la que se han realizado obras contrarias a la legalidad urbanística, será el nuevo propietario el que venga obligado a realizar las actividades necesarias para legalizar dichas obras o en supuesto de que dichas obras sean ilegalizables, o que no se haya procedido a su legalización será el propietario actual de la finca en cuestión el obligado a la demolición de dichas obras. Todo lo dicho anteriormente, ha de entenderse sin perjuicio de las acciones civiles que para reclamar el valor de las obras de demolición puedan tener los interesados. Se constituyen así las acciones de protección de la legalidad a modo de obligaciones ' propter rem ', que han de ser cumplidas por aquel que tiene la titularidad efectiva de la finca al momento de ejercitarse por la entidad pública las acciones que el ordenamiento jurídico le otorga para la protección de la legalidad. Y ello en virtud de operar en esta materia el principio de subrogación, en el que el particularismo individual resulta indiferente, sin perjuicio como hemos dicho de las acciones civiles que pudieran ejercitarse.

En conclusión en el expediente de protección de la legalidad, los propietarios vienen obligados a realizar las acciones tendentes a dicha restauración con independencia, de haber ejecutado las obras o haberla promovido, o que no quiere decir que estos principios rijan en el seno del procedimiento sancionador, cuyos principios informantes son de una naturaleza jurídica distinta. Este principio estaba reconocido legislativamente en el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 que regulaba la enajenación de fincas y deberes urbanísticos y según el cual la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por la legislación urbanística aplicable o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de su precepto. El adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los derechos y deberes vinculados al proceso de urbanización y edificación, así como en los compromisos que, como consecuencia de dicho proceso, hubiere contraído con la Administración urbanística competente, precepto este sustituido por el artículo 21 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones con igual contenido, y posteriormente por el artículo 18 de la Ley 8/2.007, de 28 de mayo, de Suelo . Todo ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al adquiriente en relación con el anterior propietario, toda vez que el interés público propugna la restauración de la legalidad con independencia del actual poseedor del inmueble, es por ello por lo que el recurrente como actual propietario es el obligado a realizar las actuaciones de restauración de la legalidad que consisten en permitir la ejecución de lo indebidamente construido. Por lo tanto la nueva adquisición de un inmueble, respecto del cual existe una orden de legalización incumplida no supone una anulación de dicha orden y que deba seguirse un nuevo expediente con nuevo requerimiento de legalización de las obras. El nuevo propietario se coloca en el mismo lugar en que se encontraba el anterior asumiendo en este ámbito, la posición del anterior, con sus obligaciones y cargas. En virtud del dicho principio de subrogación en anterior propietario carece de la legitimación suficiente para realizar la actividad prevista en el ordenamiento y está impedido tanto de realizar la actividad de legalización como la de demolición, y ello con independencia del momento en que se produzca la transmisión, y con independencia de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al actual propietario contra el anterior que si conscientemente ha ocultado la existencia de una orden de ejecución de obras podría incluso incurrir en un delito de estafa. Se produce en los casos de subrogación un efecto equivalente al previsto en el artículo 17 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , poniéndose en nuevo propietario en lugar del anterior y expulsando a este de la relación jurídica, con el efecto extromisorio que dicha situación conlleva. El antiguo propietario no puede ser el destinatario de la actividad administrativa, debiendo el Ayuntamiento dirigirse única y exclusivamente a los actuales propietarios .

En el mismo sentido nos pronunciamos en la Sentencia dictada el 15 de Noviembre de 2005 en el recurso de apelación 119/2004 (Roj: CENDOJ STSJ M 15409/2005) en la que se daba respuesta a falta de legitimación pasiva del nuevo propietario que consideraba que las deficiencia de detectadas en la finca y que motivaban la orden ejecución de obras tenían su origen en un momento anterior a la adquisición por la propia recurrente, de forma que no se le podía imponer las obligaciones derivadas de dicha orden de ejecución de obras, a los responsables de las mismas por recaer dicha responsabilidad vía de los anteriores propietarios o bien en la administración actuante, en ejecución subsidiaria costa del obligado, pues desde el momento en que la recurrente adquirió la finca al adquirió con la obligación ' propter rem ' de realizar las mencionadas obras ellos sin perjuicio de las relaciones civiles, entre el comprador y el vendedor, de la responsabilidad por vicios ocultos en que hubieran podido incurrir el segundo de ellos respecto del primero y de las acciones civiles que el primero puede ejercer pueda, hubiera podido ejercitar el primero de ellos tendrán segundo . (...) En conclusión si se adquiere una finca con orden de ejecución de obras pendientes en un propietario se subroga las obligaciones del anterior y responde ante la administración pública en la misma posición que tenía aquel ello sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ejercitarse.

Resulta pues intrascendente el momento en el que se notificara a la actora el decreto de 15 de abril de 2015, pues no puede discutir la procedencia de la demolición sino que se coloca en el lugar que tuvo el anterior propietario pues al adquirir la finca adquiría los deberes urbanísticos que pesaban sobre la misma.



SEXTO.- Y respecto a la infracción del principio de proporcionalidad como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.

En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad ( sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 . Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida.

En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, más el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial tras valorar el contenido del escrito de oposición a la apelación, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña María Aranzazu López Orejas en nombre y representación de la entidad «Nomar 95 S.L.» contra la Sentencia dictada el día 19 de julio de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 352 de 2016, la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1014-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1014-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente