Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1259/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0021094
Procedimiento Ordinario 1259/2018
Demandante: Dña. Micaela y D. Juan Ignacio
PROCURADOR D. FRANCISCO GARCIA CRESPO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 582/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del
recurso contencioso-administrativo número 1259/2018, interpuesto por don Juan Ignacio y doña Micaela
, representados por el Procurador de los Tribunales don Francisco García Crespo y asistidos por la Letrada
doña Cristina Estela Corral Díaz, contra sendas resoluciones de fecha 20 de junio de 2.018 dictadas por la
Embajada de España en Kiev denegatorias de visados de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte
la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Juan Ignacio y doña Micaela se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 25 de septiembre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Juan Ignacio y doña Micaela impugnan sendas resoluciones de fecha 20 de junio de 2.018 dictadas por la Embajada de España en Kiev por las que se denegaban sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral por 'no cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 48.6 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social'.



SEGUNDO.- Los citados recurrentes impugnan las referidas resoluciones aduciendo que carecen de motivación y que cumplen todos los requisitos necesarios para la expedición de los visados solicitados.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que no cumplen con los requisitos económicos previstos en los artículos 46.d) y 47 del citado Real Decreto 557/2011, resultando procedente la denegación del visado solicitado, con base en el artículo 48.6.a) de la citada norma reglamentaria y ello porque no acredita medios de vida suficientes para el mantenimiento de su familia. Niega la falta de motivación de las resoluciones.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los acto recurridos se limitan a referir el artículo 48.6 del Reglamento como motivo de denegación sin expresar razón concreta de la que diferir o cuál concreto elemento le lleva a tal conclusión pero ello no ha supuesto un óbice a los recurrentes que han podido atacar las mismas por lo que hemos de suponer que han conocido las razones de la Administración y han podido combatirlas, en consecuencia no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.



CUARTO.- En cuanto al fondo, para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



QUINTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de don Borja por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si el solicitante posee capacidad económica suficiente. Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2018, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros por día; IPREM mensual: 537,84 euros por mes; IPREM anual: 6.454,03 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros. Siendo dos los miembros de la unidad el total disponible habrá de ser de 37.597,95 €, dado que, como señalamos en nuestra Sentencia de 7 de febrero de 2019 (recurso 684/2018) no hay razón para excluir del cálculo de dicha capacidad el cómputo de la pagas pues en origen dicho IPREM fue establecido por el Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, como indicador o referencia del nivel de renta que sirva para determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, y pudiera sustituir en esta función al salario mínimo interprofesional, y dado que la concesión de la autorización no conlleva el acceso de tales prestaciones, beneficios o servicios públicos, la referencia al salario mínimo interprofesional resultará la más adecuada a la finalidad de la autorización dada su relación, negativa, con la prestación de servicios remunerados en nuestro país.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

A estos efectos, los recurrentes acreditaron: a.- D. Juan Ignacio es titular exclusivo de una cuenta bancaria en el BANCO SA OTP BANK, sito en Kiev con nº NUM000 , abierta en fecha 07/11/2016, con un saldo de la cuenta en diciembre de 2018 de 57.613,90 €; b.- El matrimonio es propietario del 90 % del pleno dominio de una vivienda sita en Torrevieja, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , Planta NUM002 , Puerta NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja, al Tomo NUM004 , libro NUM005 , Folio NUM006 , la cual fue adquirida mediante contrato de compraventa formalizado en escritura pública de fecha 28/01/2015, otorgada por el Notario del Ilustre Colegio de Valencia D. José Julio Barrenechea García, con su nº de protocolo 247; c.- don Juan Ignacio es empresario desde fecha 03/12/2007, se encuentra dado de alta y tiene constituida la empresa FOP. P.V. SHEVCHENKO, donde se dedica a la configuración y soporte de servidores web, percibiendo por su trabajo la cantidad de 108.614,50 grivas brutos mensuales (3.581,66 €); d.- doña Micaela trabaja desde fecha 09/09/2016 por cuenta ajena para la mercantil Integra IT-2004, Sociedad de Responsabilidad Limitada, como desarrollador de software y percibiendo un salario mensual de 42.800 grivas brutos mensuales (1.411,37 €), Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicita o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y aquellos medios constan acreditados toda vez que los recurrentes cuentan con capacidad económica suficiente tal y como se recoge de dicha documentación.

En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se concluye que los interesados, como unidad familiar, cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de estimar el recurso presentado y anular la denegación al no ser conforme a derecho. Ello con la consecuencia, dado que se trata de solicitudes denegadas, de reconocer a los solicitantes su derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Ignacio y doña Micaela contra sendas resoluciones de fecha 20 de junio de 2.018 dictadas por la Embajada de España en Kiev que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1259-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1259-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO