Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 586/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2017 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 299/2017
Partes: Jose Ignacio C/ TEAR
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros
por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que
constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 586
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. JAVIER AGUAYO MEJÍA
MAGISTRADO/AS
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 299/2017,
interpuesto por Jose Ignacio , representado por el Procurador D. JAUME ROMEU SORIANO, contra TEAR ,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAVIER AGUAYO MEJÍA, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. JAUME ROMEU SORIANO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la Resolución del TEAR de Cataluña de 30 de enero de 2017, recaída en la reclamación NUM000 y acumuladas, deducida por Jose Ignacio contra acuerdos dictados por la Administración de la AEAT de DIRECCION000 , por el concepto del IRPF, ejercicios 2008 a 2013.

Los hechos a que se refiere la Resolución se resumen en: ' 2)- La cuestión que se plantea en la presente resolución se contrae a determinar la procedencia de los acuerdos impugnados, y en concreto, si el interesado debe ser considerado contribuyente a efectos del IRPF.

3)- A tal efecto, el artículo 8.1.a) de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , establece que son contribuyentes por este impuesto 'las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español'.

Continúa señalando el artículo 9 de la misma Ley (contribuyentes que tienen su residencia habitual en territorio español) lo siguiente: '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

2. No se considerarán contribuyentes, a título de reciprocidad, los nacionales extranjeros que tengan su residencia habitual en España, cuando esta circunstancia fuera consecuencia de alguno de los supuestos establecidos en el apartado 1 del artículo 10 de esta Ley y no proceda la aplicación de normas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte.' No obstante lo anterior, el artículo 5 de la Ley 35/2006 (tratados y convenios) señala que 'lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española '. En este sentido, el Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993 (Boletín Oficial del Estado' de 7 de noviembre de 1995), señala en su artículo 4 (residentes) lo siguiente: '1. A los efectos de este Convenio, la expresión 'residente de un Estado contratante' significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en él.

2. Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera: a) Esa persona será considerada residente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales).

b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará residente del Estado contratante donde viva habitualmente.

c) Si viviera habitualmente en ambos Estados o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado del que sea nacional.

d) Si fuera nacional de ambos Estados o no fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los dos Estados contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

3. Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará residente del Estado en que se encuentre su sede de dirección efectiva.

4)- En el presente supuesto ha de determinarse a quien corresponde la carga probatoria de los hechos imputados.

A este respecto, el artículo 105 de la Ley 58/2003, General Tributaria al que se remite el artículo 214 de la citada norma , dispone que, 'En los procedimientos de aplicación de los tributos, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo', precepto éste que obliga de modo igual al contribuyente como a la Administración, y que viene a reproducir en materia tributaria lo dispuesto por el ya derogado artículo 1.214 del Código Civil .

La regla general contenida en tales preceptos, que no constituye una regla de valoración probatoria, sino de carácter procesal, cual es la distribución de la carga de la prueba entre las partes, ha sido objeto de matización por reiterada jurisprudencia, en aplicación de la que podría llamarse Teoría de la proximidad al objeto de la prueba; así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado (sentencias de fechas 13 de diciembre de 1989 , 6 de junio de 1994 , 13 de octubre de 1998 y 26 de julio de 1999 , entre otras), entendiendo que dicha regla general no es absoluta ni inflexible, debiendo adaptarse la misma a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, en atención a criterios de 'normalidad', 'disponibilidad' y 'facilidad probatoria'.

Por otra parte, tal doctrina ha sido recogida de manera expresa por la normativa, pues disponiendo el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, que corresponde de manera genérica al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, tal afirmación viene matizada en el punto 6 de dicho precepto, al establecerse que, 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

De conformidad con los preceptos y doctrina antes citados, debe concluirse que no cabe duda que es el contribuyente quien tiene mayor facilidad probatoria para acreditar su residencia en otro país, habida cuenta de los indicios aportados por la Administración sobre su residencia en España, en particular, el hecho de ser socio y administrador de diversas sociedades, la percepción de rendimientos del trabajo, rendimientos por arrendamientos, el hecho de estar dado de alta de la Seguridad Social como autónomo habiendo satisfecho cuotas por 2.990,16 €, la titularidad de diversos inmuebles, etc. Por el contrario, el contribuyente junto alegar su condición de no residente, aporta elementos formales (modelo 036, atestados de residencia en Portugal y condición de no residente en la expedición de NIE), pero no elementos sustantivos en cuanto a su permanencia más de 183 días en territorio portugués o la existencia de intereses económicos y personales superiores a los que sin duda poseía en España en el ejercicio objeto de regularización .'.



SEGUNDO.- La demanda solicita que se declare la anulación de los actos administrativos controvertidos, por ser -a su sentir- contrarios al ordenamiento jurídico, retrotrayéndose en otro caso las actuaciones al momento en que se produjeron los defectos alegados.

Destaca que la regularización trae causa de los rendimientos del trabajo que fueron objeto de declaración por sus empleadores en los correspondientes modelos 190, siendo lo cierto que no cobró la totalidad de los importes indicados, tal como resulta del informe pericial que acompaña Afirma que fue residente fiscal en Portugal en el ejercicio de 2012, conforme el certificado que acompaña, por lo que corresponde la retroacción de las actuaciones a efectos que la AEAT proceda, en su caso, a la emisión de la correspondiente emisión de una nueva liquidación por el impuesto sobre la renta de no residentes, por los hechos imponibles puestos de manifiesto en ese ejercicio.

Que se ha producido una situación de indefensión, al informarle la liquidación provisional por el concepto de IRPF del ejercicio de 2009 que no podrán aportarse nuevos documentos, salvo que se acredite la imposibilidad de su previa aportación, lo que ha impedido a la Administración considerar un valor de adquisición de inmuebles distinto al catastral, con incidencia en las ganancias patrimoniales, y ha provocado una disminución de las posibilidades de defensa del contribuyente.

Y que las fincas que son objeto de imputaciones de renta en las liquidaciones recurridas no eran titularidad del contribuyente, según resulta de las notas simples que acompaña.



TERCERO.- El Abogado del Estado, tras poner de manifiesto que en la vía económico-administrativa no se cuestionó el precio de adquisición de determinados bienes por cuya transmisión se obtuvieron ganancias patrimoniales, ni la titularidad de las fincas cuya renta se imputa en las liquidaciones, aportó como razón de la desestimación del recurso contencioso-administrativo: ' En lo demás, y respecto de las cuestiones de fondo planteadas en vía económico-administrativa debemos remitirnos a los acertados fundamentos de derecho de la resolución recurrida '.



CUARTO.- Con anterioridad al enjuiciamiento sobre el fondo de lo que plantea el recurso procede resolver la causa de inadmisibilidad alegada en el escrito de contestación a la demanda, por haberse producido una parcial falta de concordancia entre lo que se pidió en la precedente vía administrativa y lo que se interesa en la demanda contencioso- administrativa.

La Ley Jurisdiccional exige concordancia entre el escrito de interposición y el de demanda, al concretar el primero el acto administrativo objeto y actividad impugnada, así como que marca los límites del contenido sustancial del proceso, cosa que es de aplicación a lo que nos ocupa, al producirse desvío procesal entre el acto impugnado y la pretensión formulada en la súplica del escrito de demanda en lo que respecta a la discusión fáctica del valor de adquisición de los bienes cuya transmisión se considera como ganancia patrimonial, como la titularidad las ciertas fincas que son objeto de imputaciones de renta, lo que es causa de la inadmisión de estos particulares de la pretensión de la demanda.

Recordamos en este momento la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es ejemplo la STC 158/2005 , en cuanto declara que "Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continua aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan platearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquellos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, si pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ".

Siendo así, la pretensión de anulación de la resolución del TEAR y las liquidaciones de la que trae causa se sustenta no tanto en la formulación de una nueva fundamentación no articulada con anterioridad ante la Administración, lo que sería del todo permisible (conforme establece el art. 56.1 de la Ley Jurisdiccional ), sino en una discusión fáctica introducida de manera novedosa, que por ello no es admisible.

De todas maneras, la presente cuestión será también de objeto del siguiente fundamento, por lo que la posible inadmisión se convierte en este caso en desestimación por la razón de fondo.



QUINTO.- El carácter revisor que de esta jurisdicción acabamos de exponer tiene otra derivada con respecto con respecto la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Esto es así, pues cuando se imputa que la actuación administrativa incurre en violación del Ordenamiento jurídico es carga del recurrente no sólo promover la acción jurisdiccional, sino también proporcionar la fundamentación que en cada caso sea de esperar, máxime en la presente jurisdicción, en el que el deber de congruencia se predica no únicamente de los hechos proporcionados por las partes, sino también de los concretos fundamentos en que se sustentaron los motivos del recurso y de la contestación (así art. 33.1 de la Ley Jurisdiccional ), lo que en el caso exigía del demandante la explicitación suficiente de la fundamentación que sustenta la demanda, que como se verá a continuación no cumple más que de manera formal: 1) El primer motivo de la demanda afirma que la regularización trae causa de los rendimientos del trabajo a pesar que no cobró la totalidad de los importes indicados, por lo que su imputación temporal debe radicarse en el ejercicio impositivo en el que efectivamente se perciban, tal como enseña la letra b) de la regla 2ª del art. 14 de la Ley del IRPF .

Si bien la justificación que estos rendimientos no se percibieron en el ejercicio en que fueron exigibles se limita a que esto resulta del informe que acompaña a la demanda, y a su vez éste se limita a reseñar ' Fruto de nuestras indagaciones hemos podido diferenciar en contabilidad los importes no cobrados de los cobrados ', sin que a la par de conocimiento de en qué consistieron aquellas ' indagaciones '. En estas circunstancias, la prueba del derecho no consiste más que en la práctica de hacer supuesto de la cuestión, que no tiene otra consecuencia que su desestimación.

2) Sucede de parecida manera en relación la alegación de tener la residencia fiscal en Portugal durante el ejercicio 2012.

Si bien aporta una copia simple de un certificado de residencia fiscal para ese ejercicio, nada refiere sobre las circunstancias que contempla el art. 15 del Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión Fiscal en materia de impuestos sobre la renta, firmado el 26 de octubre de 1993, para que los sueldos, salarios y remuneraciones obtenidos por un residente de un Estado contratante sólo puedan someterse a imposición en ese Estado, y no en el otro Estado contratante en el que se ejerza el empleo.

3) Se duele la demanda que la liquidación provisional del ejercicio de 2009 le informó que no podría aportar con posterioridad al trámite de alegaciones otra documentación que no demostrara la imposibilidad de haberla aportado antes de la finalización de dicho trámite, lo que afirma por sí es un defecto formal que le ha causado indefensión.

Aquella información no reside más que en el traslado de lo que ordena el nº 4º del art. 96 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. La Administración no incurre en ninguna infracción procedimental, sino en la comunicación de lo que establece la norma de aplicación, de cuya ilegalidad nada dice ni aporta la demanda.

4) Por último, si bien se refiere al extremo declarado no admisible, cabe hacer ver que la pretensión declarada no admisible relativa a la imputación de renta por fincas, se limita a afirmar que no era en los ejercicios concernidos propietario de aquellas fincas, limitándose a hacer dicha declaración de manera genérica y encomendando al Tribunal a hacer por sí la fiscalización de lo que afirma mediante el análisis de las notas simples que a modo de aluvión aporta con la demanda, que dan noticia de la titularidad de unas fincas a partir de su adquisición por unos terceros.

Desde luego que no es función jurisdiccional integrar de oficio la carga de la parte recurrente, ni reconstruir su demanda.

El recurso contencioso-administrativo debe verse desestimado.



SEXTO.- Procede imponer las costas a la parte demandante conforme dispone el artículo 139 LRJCA , hasta la cifra máxima de 1.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Procurador D. JAUME ROMEU SORIANO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la Resolución del TEAR de Cataluña de 30 de enero de 2017, recaída en la reclamación NUM000 y acumuladas, deducida por Jose Ignacio contra acuerdos dictados por la Administración de la AEAT de DIRECCION000 , por el concepto del IRPF, ejercicios 2008 a 2013.

Los hechos a que se refiere la Resolución se resumen en: ' 2)- La cuestión que se plantea en la presente resolución se contrae a determinar la procedencia de los acuerdos impugnados, y en concreto, si el interesado debe ser considerado contribuyente a efectos del IRPF.

3)- A tal efecto, el artículo 8.1.a) de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , establece que son contribuyentes por este impuesto 'las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español'.

Continúa señalando el artículo 9 de la misma Ley (contribuyentes que tienen su residencia habitual en territorio español) lo siguiente: '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

2. No se considerarán contribuyentes, a título de reciprocidad, los nacionales extranjeros que tengan su residencia habitual en España, cuando esta circunstancia fuera consecuencia de alguno de los supuestos establecidos en el apartado 1 del artículo 10 de esta Ley y no proceda la aplicación de normas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte.' No obstante lo anterior, el artículo 5 de la Ley 35/2006 (tratados y convenios) señala que 'lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española '. En este sentido, el Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993 (Boletín Oficial del Estado' de 7 de noviembre de 1995), señala en su artículo 4 (residentes) lo siguiente: '1. A los efectos de este Convenio, la expresión 'residente de un Estado contratante' significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en él.

2. Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera: a) Esa persona será considerada residente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales).

b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará residente del Estado contratante donde viva habitualmente.

c) Si viviera habitualmente en ambos Estados o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado del que sea nacional.

d) Si fuera nacional de ambos Estados o no fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los dos Estados contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

3. Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará residente del Estado en que se encuentre su sede de dirección efectiva.

4)- En el presente supuesto ha de determinarse a quien corresponde la carga probatoria de los hechos imputados.

A este respecto, el artículo 105 de la Ley 58/2003, General Tributaria al que se remite el artículo 214 de la citada norma , dispone que, 'En los procedimientos de aplicación de los tributos, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo', precepto éste que obliga de modo igual al contribuyente como a la Administración, y que viene a reproducir en materia tributaria lo dispuesto por el ya derogado artículo 1.214 del Código Civil .

La regla general contenida en tales preceptos, que no constituye una regla de valoración probatoria, sino de carácter procesal, cual es la distribución de la carga de la prueba entre las partes, ha sido objeto de matización por reiterada jurisprudencia, en aplicación de la que podría llamarse Teoría de la proximidad al objeto de la prueba; así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado (sentencias de fechas 13 de diciembre de 1989 , 6 de junio de 1994 , 13 de octubre de 1998 y 26 de julio de 1999 , entre otras), entendiendo que dicha regla general no es absoluta ni inflexible, debiendo adaptarse la misma a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, en atención a criterios de 'normalidad', 'disponibilidad' y 'facilidad probatoria'.

Por otra parte, tal doctrina ha sido recogida de manera expresa por la normativa, pues disponiendo el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, que corresponde de manera genérica al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, tal afirmación viene matizada en el punto 6 de dicho precepto, al establecerse que, 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

De conformidad con los preceptos y doctrina antes citados, debe concluirse que no cabe duda que es el contribuyente quien tiene mayor facilidad probatoria para acreditar su residencia en otro país, habida cuenta de los indicios aportados por la Administración sobre su residencia en España, en particular, el hecho de ser socio y administrador de diversas sociedades, la percepción de rendimientos del trabajo, rendimientos por arrendamientos, el hecho de estar dado de alta de la Seguridad Social como autónomo habiendo satisfecho cuotas por 2.990,16 €, la titularidad de diversos inmuebles, etc. Por el contrario, el contribuyente junto alegar su condición de no residente, aporta elementos formales (modelo 036, atestados de residencia en Portugal y condición de no residente en la expedición de NIE), pero no elementos sustantivos en cuanto a su permanencia más de 183 días en territorio portugués o la existencia de intereses económicos y personales superiores a los que sin duda poseía en España en el ejercicio objeto de regularización .'.



SEGUNDO.- La demanda solicita que se declare la anulación de los actos administrativos controvertidos, por ser -a su sentir- contrarios al ordenamiento jurídico, retrotrayéndose en otro caso las actuaciones al momento en que se produjeron los defectos alegados.

Destaca que la regularización trae causa de los rendimientos del trabajo que fueron objeto de declaración por sus empleadores en los correspondientes modelos 190, siendo lo cierto que no cobró la totalidad de los importes indicados, tal como resulta del informe pericial que acompaña Afirma que fue residente fiscal en Portugal en el ejercicio de 2012, conforme el certificado que acompaña, por lo que corresponde la retroacción de las actuaciones a efectos que la AEAT proceda, en su caso, a la emisión de la correspondiente emisión de una nueva liquidación por el impuesto sobre la renta de no residentes, por los hechos imponibles puestos de manifiesto en ese ejercicio.

Que se ha producido una situación de indefensión, al informarle la liquidación provisional por el concepto de IRPF del ejercicio de 2009 que no podrán aportarse nuevos documentos, salvo que se acredite la imposibilidad de su previa aportación, lo que ha impedido a la Administración considerar un valor de adquisición de inmuebles distinto al catastral, con incidencia en las ganancias patrimoniales, y ha provocado una disminución de las posibilidades de defensa del contribuyente.

Y que las fincas que son objeto de imputaciones de renta en las liquidaciones recurridas no eran titularidad del contribuyente, según resulta de las notas simples que acompaña.



TERCERO.- El Abogado del Estado, tras poner de manifiesto que en la vía económico-administrativa no se cuestionó el precio de adquisición de determinados bienes por cuya transmisión se obtuvieron ganancias patrimoniales, ni la titularidad de las fincas cuya renta se imputa en las liquidaciones, aportó como razón de la desestimación del recurso contencioso-administrativo: ' En lo demás, y respecto de las cuestiones de fondo planteadas en vía económico-administrativa debemos remitirnos a los acertados fundamentos de derecho de la resolución recurrida '.



CUARTO.- Con anterioridad al enjuiciamiento sobre el fondo de lo que plantea el recurso procede resolver la causa de inadmisibilidad alegada en el escrito de contestación a la demanda, por haberse producido una parcial falta de concordancia entre lo que se pidió en la precedente vía administrativa y lo que se interesa en la demanda contencioso- administrativa.

La Ley Jurisdiccional exige concordancia entre el escrito de interposición y el de demanda, al concretar el primero el acto administrativo objeto y actividad impugnada, así como que marca los límites del contenido sustancial del proceso, cosa que es de aplicación a lo que nos ocupa, al producirse desvío procesal entre el acto impugnado y la pretensión formulada en la súplica del escrito de demanda en lo que respecta a la discusión fáctica del valor de adquisición de los bienes cuya transmisión se considera como ganancia patrimonial, como la titularidad las ciertas fincas que son objeto de imputaciones de renta, lo que es causa de la inadmisión de estos particulares de la pretensión de la demanda.

Recordamos en este momento la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es ejemplo la STC 158/2005 , en cuanto declara que "Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continua aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan platearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquellos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, si pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ".

Siendo así, la pretensión de anulación de la resolución del TEAR y las liquidaciones de la que trae causa se sustenta no tanto en la formulación de una nueva fundamentación no articulada con anterioridad ante la Administración, lo que sería del todo permisible (conforme establece el art. 56.1 de la Ley Jurisdiccional ), sino en una discusión fáctica introducida de manera novedosa, que por ello no es admisible.

De todas maneras, la presente cuestión será también de objeto del siguiente fundamento, por lo que la posible inadmisión se convierte en este caso en desestimación por la razón de fondo.



QUINTO.- El carácter revisor que de esta jurisdicción acabamos de exponer tiene otra derivada con respecto con respecto la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Esto es así, pues cuando se imputa que la actuación administrativa incurre en violación del Ordenamiento jurídico es carga del recurrente no sólo promover la acción jurisdiccional, sino también proporcionar la fundamentación que en cada caso sea de esperar, máxime en la presente jurisdicción, en el que el deber de congruencia se predica no únicamente de los hechos proporcionados por las partes, sino también de los concretos fundamentos en que se sustentaron los motivos del recurso y de la contestación (así art. 33.1 de la Ley Jurisdiccional ), lo que en el caso exigía del demandante la explicitación suficiente de la fundamentación que sustenta la demanda, que como se verá a continuación no cumple más que de manera formal: 1) El primer motivo de la demanda afirma que la regularización trae causa de los rendimientos del trabajo a pesar que no cobró la totalidad de los importes indicados, por lo que su imputación temporal debe radicarse en el ejercicio impositivo en el que efectivamente se perciban, tal como enseña la letra b) de la regla 2ª del art. 14 de la Ley del IRPF .

Si bien la justificación que estos rendimientos no se percibieron en el ejercicio en que fueron exigibles se limita a que esto resulta del informe que acompaña a la demanda, y a su vez éste se limita a reseñar ' Fruto de nuestras indagaciones hemos podido diferenciar en contabilidad los importes no cobrados de los cobrados ', sin que a la par de conocimiento de en qué consistieron aquellas ' indagaciones '. En estas circunstancias, la prueba del derecho no consiste más que en la práctica de hacer supuesto de la cuestión, que no tiene otra consecuencia que su desestimación.

2) Sucede de parecida manera en relación la alegación de tener la residencia fiscal en Portugal durante el ejercicio 2012.

Si bien aporta una copia simple de un certificado de residencia fiscal para ese ejercicio, nada refiere sobre las circunstancias que contempla el art. 15 del Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión Fiscal en materia de impuestos sobre la renta, firmado el 26 de octubre de 1993, para que los sueldos, salarios y remuneraciones obtenidos por un residente de un Estado contratante sólo puedan someterse a imposición en ese Estado, y no en el otro Estado contratante en el que se ejerza el empleo.

3) Se duele la demanda que la liquidación provisional del ejercicio de 2009 le informó que no podría aportar con posterioridad al trámite de alegaciones otra documentación que no demostrara la imposibilidad de haberla aportado antes de la finalización de dicho trámite, lo que afirma por sí es un defecto formal que le ha causado indefensión.

Aquella información no reside más que en el traslado de lo que ordena el nº 4º del art. 96 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. La Administración no incurre en ninguna infracción procedimental, sino en la comunicación de lo que establece la norma de aplicación, de cuya ilegalidad nada dice ni aporta la demanda.

4) Por último, si bien se refiere al extremo declarado no admisible, cabe hacer ver que la pretensión declarada no admisible relativa a la imputación de renta por fincas, se limita a afirmar que no era en los ejercicios concernidos propietario de aquellas fincas, limitándose a hacer dicha declaración de manera genérica y encomendando al Tribunal a hacer por sí la fiscalización de lo que afirma mediante el análisis de las notas simples que a modo de aluvión aporta con la demanda, que dan noticia de la titularidad de unas fincas a partir de su adquisición por unos terceros.

Desde luego que no es función jurisdiccional integrar de oficio la carga de la parte recurrente, ni reconstruir su demanda.

El recurso contencioso-administrativo debe verse desestimado.



SEXTO.- Procede imponer las costas a la parte demandante conforme dispone el artículo 139 LRJCA , hasta la cifra máxima de 1.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey, FALLAMOS: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la Resolución del TEAR de Cataluña objeto de este proceso.

Imponer a Jose Ignacio el pago de las costas procesales causadas, hasta el importe de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado Presidente. Doy fe.