Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 586/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 125/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00586/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2018 0000353
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000125 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Nazario
Representación D./Dª. JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 125/2019
SENTENCIA núm. 586/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
D.ª Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 586/19
En Murcia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 125/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de 29 de
enero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cartagena, recaído en el Procedimiento
Abreviado n.º 369/18, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Nazario , representado por
el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y dirigido por la Letrada Sra. Mendoza Roca, y como parte apelada la
Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado;
sobre denegación de la suspensión de ejecución del acto impugnado que decide la expulsión del apelante del
territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 25 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El extranjero, demandante en los autos del recurso contencioso-administrativo nº. 369/2018, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de los de Cartagena, de 29 de enero de 2019, por el que no se accede a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado consistente en la resolución de la Delegación del Gobierno de 28 de septiembre de 2018, recaída en el expediente NUM000 , por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 29 de junio que acuerda la expulsión del recurrente, de nacionalidad marroquí, del territorio nacional prohibiéndole la entrada en España por un periodo de cuatro años, por la comisión de una infracción del art. 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000, por encontrarse irregularmente en el territorio español.

El auto apelado se remite a la doctrina jurisprudencial del TS sobre la regulación de las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio, ( STS de 27 de abril de 2004); así como a los AATS del Tribunal Supremo que menciona, y que se remiten a los de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 que exponen que en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general (no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1) se permite al Órgano jurisdiccional, en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Según el Letrado demandante, el recurrente posee en España arraigo familiar y social y lo trata de acreditar con una serie de documentos. Conforme a los arts. 129.1 y 130.1 de la LJCA para que el órgano pueda acordar la medida cautelar serán necesarios dos requisitos: a) que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, lo que significa que en caso de ejecutarse el acto se crearan situaciones jurídicas irreversibles, que harían ineficaz la sentencia que se dictase, imposibilitando el cumplimiento de la misma en caso de estimarse el recurso; y b) que su adopción no produzca una perturbación grave de los intereses generales o un tercero. Siendo este segundo requisito acumulativo, por lo que, aun concurriendo el presupuesto indicado en el apartado a), puede denegarse la medida cautelar siempre que su adopción suponga una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, ( auto del TS de 25-6-2001). Junto a estos dos presupuestos aunque no lo recoge la LJCA, (sí el art. 728 de la LEC), la Jurisprudencia hace referencia al criterio la apariencia de buen derecho restringiéndola a los casos de nulidad de pleno derecho siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente a la que la Administración opone resistencia contumaz, - sentencia del TS de 9-7-2009-.

En los casos en que lo pedido es la suspensión de la ejecución de una resolución que acuerda la expulsión de un extranjero, la jurisprudencia, ( SSTS de 23-10-2001 y 4-11-2005), señala como criterios a tener en cuenta, el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país, únicas circunstancias cuya ignorancia pueden acarrear graves o irreparables perjuicios. Criterio este reforzado por la STS de 12 de junio de 2018.

En el presente caso, sigue diciendo el auto apelado, la resolución recurrida acuerda la expulsión del recurrente por estancia irregular. Frente a ello, según la documentación acompañada a la demanda (empadronamiento en Martos (Jaén) en la anualidad 2010, permiso de residencia que caducó el 11 de abril de 2013, pasaporte, atención sanitaria a extranjeros situación administrativa irregular, certificado de empresa de su hermana, escritura vivienda del padre en Cartagena de 2003, volante de empadronamiento familiar y certificado empadronamiento en Cartagena desde 12-2-18) la valoración de los datos impide acceder a la medida cautelar pedida porque no consta, indiciariamente, que el recurrente mantenga vínculo con el territorio español entre la caducidad de su permiso de residencia caducado el 11-04-2013 y la fecha de su empadronamiento junto a su padre en la vivienda de éste último en 12-2-2018; no consta que cuente en territorio español con familiares a su cargo (hijos menores o ancianos dependientes) con los que conviva ni que su estancia en España le haya permitido generar algún tipo de arraigo social o laboral pues no se presenta ni un solo contrato de trabajo, desconociendo cuando está ya cercano a los 30 años de qué ha venido viviendo.

En definitiva, no concurren los presupuestos necesarios para poder acceder a la suspensión pedida.

La parte actora se refiere a que la fecha prevista para de celebración de la vista del juicio que era el 16/07/2019, por lo que decía que quedaban solo unos pocos meses para su celebración. Añade que en otras ocasiones, por el Juzgador cuya resolución se recurre ha dictado la resolución accediendo a la petición de suspensión en tanto se resuelva el fondo del asunto con sentencia, que, si fuera estimatoria no tendría que trasladarse desde el extranjero, ni costearse la vuelta al territorio nacional desde su país de origen. Para el caso de recaer sentencia desestimatoria, la medida cautelar acordada decaería, procediendo a ejecutarse la expulsión.

Respecto a la situación económica del demandante, entiende que ningún problema presenta, toda vez que vive con su padre D. Amadeo en una vivienda propiedad de éste, que se encuentra a su vez junto a una vivienda propiedad de su hermana Doña Catalina . El hecho que esté próximo a cumplir treinta años y aún no tenga independencia económica, no puede llamar la atención, ya que en nuestro país se dan numerosos casos de este tipo. No obstante va a contraer matrimonio, y tiene perspectivas de realizar una actividad laboral. Y por el momento tiene un apoyo familiar en todos los aspectos.

Considera aplicable la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo, toda vez que ésta ampara las situaciones en las que el entorno familiar se encuentra en un determinado país de los estados miembros, y así ocurre en el caso que nos ocupa. Y de ejecutarse la orden de expulsión estamos evitando que éste se encuentre con su familia, que posee la regulación legal preceptiva, y el arraigo correspondiente.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos, que hace suyos en lo que a las pretensiones formuladas en el recurso de reposición se refiere.



SEGUNDO.- Sin entrar a examinar las alegaciones que efectúa la parte apelante en el recurso de apelación, conviene precisar que, tal y como es conocido por las partes personadas en este recurso, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 6 de Murcia, dictó el auto n.º 81/19, de 25 de julio, en el recurso contencioso administrativo n.º 369/2018, de cuyos autos dimana la pieza en la que ha recaído el auto objeto de impugnación en el presente recurso de apelación; sentencia que ha sido objeto de recurso de apelación, por lo que el recurso de apelación contra el auto ha perdido objeto.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo viene señalando que la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación o la adopción de medidas cautelares positivas, es una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal. Lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso. En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 textualmente establece ' Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 13 de diciembre de 1989 , 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril , 8 de junio , 17 de julio y 16 de septiembre de 1998 , 15 de febrero y 23 de junio de 1999 , 18 de febrero de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 27 de marzo de 2006 , y 5 de diciembre de 2007 , entre otros muchos, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998 , de 13 de julioart.129.1 EDL 1998/44323 art.132.1 EDL 1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia'.

Conforme a la doctrina expuesta, advirtiéndose que por auto núm. 81/19, de 25 de julio, se ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal del que trae causa la pieza de medidas cautelares, inadmitiendo el recurso, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso n.º 1 de Cartagena, de 29 de enero de 2019, dictado en la pieza de medidas cautelares, que acordó no decretar la medida cautelar instada.



TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, pero sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional) debido a que la pérdida de objeto se ha producido con posterioridad a formular la apelación.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar, por pérdida sobrevenida de objeto, el recurso de apelación n.º 125/18, interpuesto por Nazario , contra el Auto de 29 de enero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cartagena, recaído en el Procedimiento Abreviado n.º 369/18, al haber recaído auto inadmitiendo el recurso en los autos principales; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.