Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 849/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0017354
Procedimiento Ordinario 849/2017
RECURSO 849/2017
SENTENCIA NÚMERO 59/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la villa de Madrid, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso núm. 849/2017, interpuesto
por Red Yellow Red Importaciones, S.L., representada por Dª María José Bueno Ramírez y defendida por D.
Juan Antonio García Solano en materia de propiedad industrial, figurando como parte demandada la Oficina
Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, representada y defendida
por el Abogado del Estado y RCN Televisión, S.A., representada por D. Ángel Rojas Santos y defendida por
Dª Aida Tari Lázaro, siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 14 de septiembre de 2017 Dª María Jose Bueno Ramírez, en representación de Red Yellow Red Importaciones, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de junio de 2017, estimatoria del recurso de alzada entablado por RCN Televisión, S.A. contra la dictada el 7 de diciembre de 2016, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 19 de septiembre, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 6 de noviembre de 2017 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 11 de marzo de 2016 se presentó ante la Oficina Española de Patentes y Marcas a favor de la sociedad Red Yellow Red Importaciones, S.L. la solicitud de inscripción de una marca a la que correspondió el núm. 3.604,102 (5) consistente en la denominación 'BAMPIRO + LOGOTIPO' para distinguir productos de las clases 3, 16 y 28; la solicitud fue suspendida por resolución de 20 de septiembre de 2016 en base a la oposición de la marca comunitaria 'CHICA VAMPIRO + LOGOTIPO' inscrita en las clases 9, 16, 24, 25, 28, 38 y 41; habiéndose publicado en el Boletín Oficial la solicitud de marca de Red Yellow Red Importaciones, S.L. el 29 de abril de 2016 el escrito de oposición fue presentado el mismo día en que vencía el plazo previsto en el artículo 19 de la Ley 17/2001, interponiéndose el escrito de oposición por Agente de la Propiedad Industrial pero sin adjuntar poder de representación que acreditara la representación con que se actuaba, poder representación que fue otorgado el día 28 de julio y aportado al expediente el siguiente día, por lo que la presentante del escrito, a la fecha en que finalizó el plazo para formular oposición, carecía de poder de representación de la persona por la que actuaba; formuladas alegaciones por la solicitante de la marca fue concedida la misma por resolución de 7 de diciembre de 2016; contra esta resolución la titular de la marca oponente entabló recurso de alzada, que fue estimado por entender que, pese a presentar los registros enfrentados gráficos alejados, estos no son suficientes como para superar la identidad fonética y aplicativa, por lo que concurren en el supuesto examinado los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas, por existir entre los signos enfrentados semejanzas que determinan su inviabilidad registral; sin embargo en un análisis de conjunto, denominativo-gráfico, existen suficientes diferencias denominativas, gráficas y estructurales entre las marcas enfrentadas que contribuirán a distinguirlas en el mercado, no dando lugar a confusión o asociación por parte del público consumidor, destinatario último de las marcas; además de ello existen claras diferencias aplicativas entre los productos de la clase 3 reivindicados por la marca denegada-recurrida de la actora y los protegidos por la marca comunitaria oponente.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se anule y deje sin valor ni efecto legal la resolución recurrida y, en su lugar, declare que procede la concesión del registro de la marca núm.

3.604.102 (5) 'BAMPIRO + LOGOTIPO', condenando a la Administración y a cualquier otro interesado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por todas las circunstancias legales a ellas inherentes y al abono de las costas procesales.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado, formulando el Abogado del Estado escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, por existir una identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica y conceptual entre el signo cuyo registro se pretende y la marca prioritaria que, atendida la identidad o semejanza entre los bienes servicios o actividades identificados por los signos, justifica la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 6.1 de la Ley de Marcas, careciendo de relevancia los precedentes administrativos y jurisprudenciales que cita la recurrente en su escrito de demanda, al constituir la concesión o denegación de la inscripción un acto reglado y no discrecional, en el que nunca puede entrar en juego el precedente.

Por similares consideraciones vino a oponerse a la demanda, solicitando su desestimación, la codemandada RCN Televisión, S.A., a través de su representación procesal.

Cuarto.- Reputándose improcedente el recibimiento del pleito a prueba, por las razones expuestas en el Auto de fecha 16 de enero de 2018, fue evacuado por las partes trámite de conclusiones escritas, con el resultado que consta, señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso la pretensión de que se declare la disconformidad a Derecho y anule la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de junio de 2017, estimatoria del recurso de alzada entablado por RCN Televisión, S.A. contra la dictada de 7 de diciembre de 2016, de concesión de la marca núm. 3.604.102, 'Bampiro' (mixta) y por cuya virtud el registro fue denegado por su incompatibilidad con la marca previa de la Unión Europea núm. 12.515.698 ('Chica Vampiro'), inscrita a favor de la recurrente en alzada en las clases 16, 24, 25 y 28 del Nomenclátor Internacional.

La precitada resolución estima que concurre la causa de prohibición de registro contenida en el artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, por existir entre la marca solicitada y el signo prioritario semejanzas determinantes de la concurrencia de los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el indicado precepto legal, al generar la similitud o semejanza aludida entre los signos en comparación y los ámbitos de aplicación respectivos un riesgo de confusión y/o de asociación en los consumidores de los productos o servicios que desemboca, en suma, en la inviabilidad registral de la marca solicitada por Red Yellow Red Importaciones, S.L..

Segundo.- De las diversas cuestiones suscitadas en la presente litis debemos comenzar con el vicio o defecto formal denunciado por Red Yellow Red Importaciones, S.L. en su escrito de demanda, consistente en la circunstancia de haber sido aportado por la oponente el preceptivo poder de representación una vez había transcurrido un mes desde el vencimiento del plazo legal de oposición, careciendo la presentante de dicho escrito de poder de la persona por la que supuestamente actuaba en la fecha de presentación del escrito en cuestión, por lo que la oposición tuvo que tenerse por no presentada o, en su caso, por presentada fuera de plazo.

Ha quedado incontrovertido y resulta, en todo caso, del expediente administrativo cuya copia compulsada obra unida al presente procedimiento que, como afirma la entidad actora en los hechos de su escrito rector, la solicitud de marca por ella deducida fue publicada el 29 de abril de 2016 y que, venciendo el plazo de oposición el siguiente día 29 de junio de ese año por mor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 17/2001, de Marcas, fue presentado en la indicada fecha escrito de oposición por la Agente de la Propiedad Industrial Dª Noemi , que aseveraba actuar en representación de RCN Televisión S.A. pero sin aportar poder justificativo de la representación que aseguraba ostentar, poder que fue otorgado por la sociedad oponente a favor de la presentante del escrito aludido con posterioridad a la fecha en que finalizó el plazo legalmente previsto para formalizar la oposición -en concreto el 28 de julio de 2016- y aportado un mes después del vencimiento del plazo en cuestión.

De ello, sin embargo, no cabe derivar que la Oficina Española de Patentes y Marcas tuviera que tener por no formulada oposición o por formalizada la oposición extemporáneamente, como pretende la mercantil actora, pues nos encontramos, sin género de dudas, ante un defecto en la cumplimentación del trámite que de no haber sido subsanado ' motu propio' por la interesada tuvo que haber provocado la concesión de la posibilidad de subsanar conforme a lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 19.2 del Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001 de Marcas y, con específica referencia al defecto consistente en la falta o insuficiente acreditación de la representación, en el artículo 32.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -aquí aplicable por razones temporales y en virtud de la supletoriedad declarada en la Disposición adicional duodécima de la Ley de Marcas-, subsanación que debe entenderse por válidamente efectuada aun cuando el acto de otorgamiento del poder sea posterior, máxime teniendo en cuenta: 1.- Primero, que la acreditación de la representación puede tener lugar, por previsión legal expresa ( artículo 32.3 de la Ley 30/1992 aplicable, como hemos dicho, con carácter supletorio) no ya solo por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna sino también mediante declaración en comparecencia personal del interesado, por lo que claramente debe ser admisible la subsanación del defecto consistente en la falta de apoderamiento o, en su caso, insuficiencia del conferido tanto mediante su otorgamiento por los medios tradicionalmente admitidos en nuestro ordenamiento como mediante comparecencia personal y esta segunda opción o vía de subsanación supone, necesariamente, que el poder puede otorgarse -o, en su caso, ampliarse- con posterioridad a la cumplimentación del trámite de que se trate y fecha del vencimiento del plazo (en nuestro caso formalización de la oposición a la solicitud de registro de una marca).

2.- Que, en segundo lugar, el artículo 57.3 del Reglamento autoriza de modo expreso, para lo supuestos en los que no se haya presentado en plazo el poder acreditativo de la representación, que los actos realizados por el representante no acreditado puedan ser confirmados por el representado, con la única excepción de la presentación de la solicitud de registro. Si cabe confirmación posterior a la fecha de vencimiento del plazo de oposición ninguna objeción debe merecer que ello lo sea por la vía indirecta de otorgar y aportar con posterioridad a esa fecha un poder de representación.

3.- Y que, por último, la consecuencia que el citado precepto reglamentario anuda a la falta de acreditación de la representación es, en exclusiva, la continuación de las actuaciones con el poderdante por lo que, en cualquier caso, el efecto tampoco podría ser el de inadmisión de la oposición que postula la recurrente.

Pero es que, además de lo expuesto y como para similar supuesto fáctico concluye la STS 27 febrero 2004 (casación 99/1999) -que, si bien referida a los defectos consistentes en la presentación extemporánea de la oposición y en la inexistencia de la autorización a que hace mención el artículo 13.3.3º de la Ley de Marcas, contiene argumentos que resultan extrapolables al supuesto de hecho aquí concurrente- tal clase de defectos no pueden prosperar como vicios invalidaste del acto administrativo cuando, como aquí también aconteció, el solicitante de la marca presenta un escrito contestando a la oposición sin denunciar tales efectos ni ponerlos en conocimiento de la Administración, lo que supone admitir tácitamente la subsanación de los mismos hechos, a lo que se añade la consideración de no constar ni alegar la demandante que perjuicio o indefensión pudo generarle el defecto denunciado.

Tercero.- El análisis de la cuestión de fondo controvertida aconseja partir del concepto legal de marca que ofrece la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, en su artículo 4, a cuyo tenor ' Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular'.

Las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007) y 9 febrero 2016 (casación 3292/2014) remiten para comprender el significado del presupuesto de la distintividad de las marcas a que alude el artículo 4.a) transcrito a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003) en la que se afirma que ' (...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores.

Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.

Partiendo de la esencialidad de la nota o función distintiva expuesta el artículo 6.1 de la Ley de Marcas, con el fin de asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios y, fundamentalmente, de garantizar la protección de los derechos de los consumidores -que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad-, viene a excluir la posibilidad de registrar como marcas los signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o cuando, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público -riesgo que incluye el de asociación con la marca anterior-, a cuyo efecto habrán de tomarse en consideración no solo las marcas registradas (tanto españolas con las de la Unión Europea y las que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efectos en España) sino también las solicitudes de marca (a condición de que sean finalmente registradas) y las no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean 'notoriamente conocidas' en España, en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París.

En la exégesis del precepto legal citado puntualiza la jurisprudencia que basta que no se dé una de las circunstancias que en él se contemplan para que desaparezca la prohibición y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada, lo que supone: que, en primer lugar, aunque se produzca la similitud de los signos no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes; y que, en segundo término, aunque los productos, servicios y actividades sean iguales tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos, pues el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca) por lo que, como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos [por todas STS 6 julio 2016 (casación 3712/2015) y las que en ella se citan].

Es de tener en cuenta, además, que, como destaca la STS 26 septiembre 2016 (casación 2751/2015), el examen de la doble similitud/identidad entre marcas, por un lado, y productos o servicios, por otro, exigido por el artículo 6.1.a) de la Ley de Marcas no puede prescindir de su dependencia recíproca, de modo que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.

Cuarto.- Dos son, por tanto, las cuestiones a examinar: la existencia de semejanzas, similitudes o identidades entre los signos, en primer término y, en segundo lugar, la semejanza o identidad en los campos aplicativos de las marcas en liza.

Desde la primera de las perspectivas enunciadas es de tener en cuenta que, como destaca la STS 9 febrero 2016 (casación 3292/2014), con cita de diversos precedentes, a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado, necesidad de efectuar una comparación global entre las marcas, teniendo en cuenta la totalidad de sus elementos, en la que también inciden las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007), 27 enero 2010 (casación 4306/2008) y 6 noviembre 2015 (casación 965/2013), lo que impone, en suma, en el análisis exigible comparativo, una visión de conjunto, sintética, desde los elementos.

Siendo una de las marcas o signos en comparación, además -o ambos- marcas mixtas, resulta igualmente un factor fundamental en la comparación la presencia de elementos gráficos pues, como recuerda la STS 15 abril 1996 (apelación 8442/1992) el elemento denominativo de una marca mixta no puede separarse del gráfico cuando el distintivo gráfico incluye como parte integrante y visible del mismo la respectiva denominación, constituyendo la marca mixta '(...) un conjunto que se proyecta a la distinción de un producto en el mercado respecto de los similares', por más que deba darse prevalencia al elemento denominativo [por todas SSTS 7 junio 2005 (casación 4181/2002) y 2 noviembre 2006 (casación 2264/2004)].

Quinto.- Pues bien, siendo idénticos en este caso los campos aplicativos entre la marca que pretende registrarse y la prioritaria tratándose de productos o servicios de las clases 16 (impresos publicitarios, pegatinas, adhesivos, postres, catálogos, sobres, bolsas para embalaje, etiquetas) y 28 (muñecos de cualquier materia, juegos y juguetes) la identidad en cuestión no existe tratándose de la clase 3 (productos relacionados con perfumería y cosmética) no dándose, en cualquier caso, un grado de similitud o semejanza entre los signos que comporte riesgo de confusión en los consumidores.

En efecto, si desde el punto de vista conceptual ambos signos evocan ideas semejantes desde el punto de vista fonético y denominativo existen importantes diferencias entre el signo prioritario y el que pretende registrarse, pues este último está conformado por una sola palabra ('BAMPIRO'), sin referencia directa al género (aunque podría serlo indirecta, por la grafía que acompaña al vocablo, como luego veremos) en tanto que el oponente añade a dicha palabra el sujeto ('CHICA VAMPIRO'), haciendo directa referencia al género femenino y otorgando a la denominación una notoria diferencia en comparación con la de la marca opuesta.

Por otra parte la reproducción gráfica de una y otra palabra es también distinta. Tratándose de la marca oponente se representa con la totalidad de sus letras y sustituyendo la puntuación de la letra 'i' por un corazón (lo que resalta la referencia al género femenino anteriormente aludida). En el caso de la marca que pretende registrarse, en cambio, se sustituye la letra 'V' por una 'B' para conformar la denominación y la letra 'M' se representa con unos ojos y sus cejas y unos colmillos, dibujándose, a modo de subrayado de dicha letra, una pajarita.

Son netamente diferentes, por último, las grafías que acompañan a las distintas denominaciones. En la marca cuya solicitud de registro fue denegada la grafía (representación de un muñeco con unos colmillos y alas de vampiro) ocupa un lugar destacado, tanto por su ubicación en el conjunto gráfico-denominativo como por el tamaño de aquella. En la marca prioritaria la grafía es de menor tamaño y se conforma por la representación de un murciélago.

En suma, los respectivos conjuntos son denominativa, fonética, gráfica y visualmente distintos. Por ello y pese a la parcial coincidencia de campos aplicativos, dadas las diferencias concurrentes a que hemos hecho mención, no estimamos que la coexistencia de ambas marcas en el mercado pueda inducir a error o confusión entre el público consumidor respecto de los productos que, respectivamente, distinguen.

Sexto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas procesales a las demandadas, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuesto de excepción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En fecha 14 de septiembre de 2017 Dª María Jose Bueno Ramírez, en representación de Red Yellow Red Importaciones, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de junio de 2017, estimatoria del recurso de alzada entablado por RCN Televisión, S.A. contra la dictada el 7 de diciembre de 2016, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 19 de septiembre, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 6 de noviembre de 2017 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 11 de marzo de 2016 se presentó ante la Oficina Española de Patentes y Marcas a favor de la sociedad Red Yellow Red Importaciones, S.L. la solicitud de inscripción de una marca a la que correspondió el núm. 3.604,102 (5) consistente en la denominación 'BAMPIRO + LOGOTIPO' para distinguir productos de las clases 3, 16 y 28; la solicitud fue suspendida por resolución de 20 de septiembre de 2016 en base a la oposición de la marca comunitaria 'CHICA VAMPIRO + LOGOTIPO' inscrita en las clases 9, 16, 24, 25, 28, 38 y 41; habiéndose publicado en el Boletín Oficial la solicitud de marca de Red Yellow Red Importaciones, S.L. el 29 de abril de 2016 el escrito de oposición fue presentado el mismo día en que vencía el plazo previsto en el artículo 19 de la Ley 17/2001, interponiéndose el escrito de oposición por Agente de la Propiedad Industrial pero sin adjuntar poder de representación que acreditara la representación con que se actuaba, poder representación que fue otorgado el día 28 de julio y aportado al expediente el siguiente día, por lo que la presentante del escrito, a la fecha en que finalizó el plazo para formular oposición, carecía de poder de representación de la persona por la que actuaba; formuladas alegaciones por la solicitante de la marca fue concedida la misma por resolución de 7 de diciembre de 2016; contra esta resolución la titular de la marca oponente entabló recurso de alzada, que fue estimado por entender que, pese a presentar los registros enfrentados gráficos alejados, estos no son suficientes como para superar la identidad fonética y aplicativa, por lo que concurren en el supuesto examinado los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas, por existir entre los signos enfrentados semejanzas que determinan su inviabilidad registral; sin embargo en un análisis de conjunto, denominativo-gráfico, existen suficientes diferencias denominativas, gráficas y estructurales entre las marcas enfrentadas que contribuirán a distinguirlas en el mercado, no dando lugar a confusión o asociación por parte del público consumidor, destinatario último de las marcas; además de ello existen claras diferencias aplicativas entre los productos de la clase 3 reivindicados por la marca denegada-recurrida de la actora y los protegidos por la marca comunitaria oponente.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se anule y deje sin valor ni efecto legal la resolución recurrida y, en su lugar, declare que procede la concesión del registro de la marca núm.

3.604.102 (5) 'BAMPIRO + LOGOTIPO', condenando a la Administración y a cualquier otro interesado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por todas las circunstancias legales a ellas inherentes y al abono de las costas procesales.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado, formulando el Abogado del Estado escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, por existir una identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica y conceptual entre el signo cuyo registro se pretende y la marca prioritaria que, atendida la identidad o semejanza entre los bienes servicios o actividades identificados por los signos, justifica la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 6.1 de la Ley de Marcas, careciendo de relevancia los precedentes administrativos y jurisprudenciales que cita la recurrente en su escrito de demanda, al constituir la concesión o denegación de la inscripción un acto reglado y no discrecional, en el que nunca puede entrar en juego el precedente.

Por similares consideraciones vino a oponerse a la demanda, solicitando su desestimación, la codemandada RCN Televisión, S.A., a través de su representación procesal.

Cuarto.- Reputándose improcedente el recibimiento del pleito a prueba, por las razones expuestas en el Auto de fecha 16 de enero de 2018, fue evacuado por las partes trámite de conclusiones escritas, con el resultado que consta, señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

A los que son de aplicación los consecuentes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Es objeto del presente recurso la pretensión de que se declare la disconformidad a Derecho y anule la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de junio de 2017, estimatoria del recurso de alzada entablado por RCN Televisión, S.A. contra la dictada de 7 de diciembre de 2016, de concesión de la marca núm. 3.604.102, 'Bampiro' (mixta) y por cuya virtud el registro fue denegado por su incompatibilidad con la marca previa de la Unión Europea núm. 12.515.698 ('Chica Vampiro'), inscrita a favor de la recurrente en alzada en las clases 16, 24, 25 y 28 del Nomenclátor Internacional.

La precitada resolución estima que concurre la causa de prohibición de registro contenida en el artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, por existir entre la marca solicitada y el signo prioritario semejanzas determinantes de la concurrencia de los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el indicado precepto legal, al generar la similitud o semejanza aludida entre los signos en comparación y los ámbitos de aplicación respectivos un riesgo de confusión y/o de asociación en los consumidores de los productos o servicios que desemboca, en suma, en la inviabilidad registral de la marca solicitada por Red Yellow Red Importaciones, S.L..

Segundo.- De las diversas cuestiones suscitadas en la presente litis debemos comenzar con el vicio o defecto formal denunciado por Red Yellow Red Importaciones, S.L. en su escrito de demanda, consistente en la circunstancia de haber sido aportado por la oponente el preceptivo poder de representación una vez había transcurrido un mes desde el vencimiento del plazo legal de oposición, careciendo la presentante de dicho escrito de poder de la persona por la que supuestamente actuaba en la fecha de presentación del escrito en cuestión, por lo que la oposición tuvo que tenerse por no presentada o, en su caso, por presentada fuera de plazo.

Ha quedado incontrovertido y resulta, en todo caso, del expediente administrativo cuya copia compulsada obra unida al presente procedimiento que, como afirma la entidad actora en los hechos de su escrito rector, la solicitud de marca por ella deducida fue publicada el 29 de abril de 2016 y que, venciendo el plazo de oposición el siguiente día 29 de junio de ese año por mor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 17/2001, de Marcas, fue presentado en la indicada fecha escrito de oposición por la Agente de la Propiedad Industrial Dª Noemi , que aseveraba actuar en representación de RCN Televisión S.A. pero sin aportar poder justificativo de la representación que aseguraba ostentar, poder que fue otorgado por la sociedad oponente a favor de la presentante del escrito aludido con posterioridad a la fecha en que finalizó el plazo legalmente previsto para formalizar la oposición -en concreto el 28 de julio de 2016- y aportado un mes después del vencimiento del plazo en cuestión.

De ello, sin embargo, no cabe derivar que la Oficina Española de Patentes y Marcas tuviera que tener por no formulada oposición o por formalizada la oposición extemporáneamente, como pretende la mercantil actora, pues nos encontramos, sin género de dudas, ante un defecto en la cumplimentación del trámite que de no haber sido subsanado ' motu propio' por la interesada tuvo que haber provocado la concesión de la posibilidad de subsanar conforme a lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 19.2 del Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001 de Marcas y, con específica referencia al defecto consistente en la falta o insuficiente acreditación de la representación, en el artículo 32.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -aquí aplicable por razones temporales y en virtud de la supletoriedad declarada en la Disposición adicional duodécima de la Ley de Marcas-, subsanación que debe entenderse por válidamente efectuada aun cuando el acto de otorgamiento del poder sea posterior, máxime teniendo en cuenta: 1.- Primero, que la acreditación de la representación puede tener lugar, por previsión legal expresa ( artículo 32.3 de la Ley 30/1992 aplicable, como hemos dicho, con carácter supletorio) no ya solo por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna sino también mediante declaración en comparecencia personal del interesado, por lo que claramente debe ser admisible la subsanación del defecto consistente en la falta de apoderamiento o, en su caso, insuficiencia del conferido tanto mediante su otorgamiento por los medios tradicionalmente admitidos en nuestro ordenamiento como mediante comparecencia personal y esta segunda opción o vía de subsanación supone, necesariamente, que el poder puede otorgarse -o, en su caso, ampliarse- con posterioridad a la cumplimentación del trámite de que se trate y fecha del vencimiento del plazo (en nuestro caso formalización de la oposición a la solicitud de registro de una marca).

2.- Que, en segundo lugar, el artículo 57.3 del Reglamento autoriza de modo expreso, para lo supuestos en los que no se haya presentado en plazo el poder acreditativo de la representación, que los actos realizados por el representante no acreditado puedan ser confirmados por el representado, con la única excepción de la presentación de la solicitud de registro. Si cabe confirmación posterior a la fecha de vencimiento del plazo de oposición ninguna objeción debe merecer que ello lo sea por la vía indirecta de otorgar y aportar con posterioridad a esa fecha un poder de representación.

3.- Y que, por último, la consecuencia que el citado precepto reglamentario anuda a la falta de acreditación de la representación es, en exclusiva, la continuación de las actuaciones con el poderdante por lo que, en cualquier caso, el efecto tampoco podría ser el de inadmisión de la oposición que postula la recurrente.

Pero es que, además de lo expuesto y como para similar supuesto fáctico concluye la STS 27 febrero 2004 (casación 99/1999) -que, si bien referida a los defectos consistentes en la presentación extemporánea de la oposición y en la inexistencia de la autorización a que hace mención el artículo 13.3.3º de la Ley de Marcas, contiene argumentos que resultan extrapolables al supuesto de hecho aquí concurrente- tal clase de defectos no pueden prosperar como vicios invalidaste del acto administrativo cuando, como aquí también aconteció, el solicitante de la marca presenta un escrito contestando a la oposición sin denunciar tales efectos ni ponerlos en conocimiento de la Administración, lo que supone admitir tácitamente la subsanación de los mismos hechos, a lo que se añade la consideración de no constar ni alegar la demandante que perjuicio o indefensión pudo generarle el defecto denunciado.

Tercero.- El análisis de la cuestión de fondo controvertida aconseja partir del concepto legal de marca que ofrece la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, en su artículo 4, a cuyo tenor ' Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular'.

Las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007) y 9 febrero 2016 (casación 3292/2014) remiten para comprender el significado del presupuesto de la distintividad de las marcas a que alude el artículo 4.a) transcrito a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003) en la que se afirma que ' (...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores.

Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.

Partiendo de la esencialidad de la nota o función distintiva expuesta el artículo 6.1 de la Ley de Marcas, con el fin de asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios y, fundamentalmente, de garantizar la protección de los derechos de los consumidores -que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad-, viene a excluir la posibilidad de registrar como marcas los signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o cuando, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público -riesgo que incluye el de asociación con la marca anterior-, a cuyo efecto habrán de tomarse en consideración no solo las marcas registradas (tanto españolas con las de la Unión Europea y las que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efectos en España) sino también las solicitudes de marca (a condición de que sean finalmente registradas) y las no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean 'notoriamente conocidas' en España, en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París.

En la exégesis del precepto legal citado puntualiza la jurisprudencia que basta que no se dé una de las circunstancias que en él se contemplan para que desaparezca la prohibición y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada, lo que supone: que, en primer lugar, aunque se produzca la similitud de los signos no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes; y que, en segundo término, aunque los productos, servicios y actividades sean iguales tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos, pues el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca) por lo que, como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos [por todas STS 6 julio 2016 (casación 3712/2015) y las que en ella se citan].

Es de tener en cuenta, además, que, como destaca la STS 26 septiembre 2016 (casación 2751/2015), el examen de la doble similitud/identidad entre marcas, por un lado, y productos o servicios, por otro, exigido por el artículo 6.1.a) de la Ley de Marcas no puede prescindir de su dependencia recíproca, de modo que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.

Cuarto.- Dos son, por tanto, las cuestiones a examinar: la existencia de semejanzas, similitudes o identidades entre los signos, en primer término y, en segundo lugar, la semejanza o identidad en los campos aplicativos de las marcas en liza.

Desde la primera de las perspectivas enunciadas es de tener en cuenta que, como destaca la STS 9 febrero 2016 (casación 3292/2014), con cita de diversos precedentes, a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado, necesidad de efectuar una comparación global entre las marcas, teniendo en cuenta la totalidad de sus elementos, en la que también inciden las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007), 27 enero 2010 (casación 4306/2008) y 6 noviembre 2015 (casación 965/2013), lo que impone, en suma, en el análisis exigible comparativo, una visión de conjunto, sintética, desde los elementos.

Siendo una de las marcas o signos en comparación, además -o ambos- marcas mixtas, resulta igualmente un factor fundamental en la comparación la presencia de elementos gráficos pues, como recuerda la STS 15 abril 1996 (apelación 8442/1992) el elemento denominativo de una marca mixta no puede separarse del gráfico cuando el distintivo gráfico incluye como parte integrante y visible del mismo la respectiva denominación, constituyendo la marca mixta '(...) un conjunto que se proyecta a la distinción de un producto en el mercado respecto de los similares', por más que deba darse prevalencia al elemento denominativo [por todas SSTS 7 junio 2005 (casación 4181/2002) y 2 noviembre 2006 (casación 2264/2004)].

Quinto.- Pues bien, siendo idénticos en este caso los campos aplicativos entre la marca que pretende registrarse y la prioritaria tratándose de productos o servicios de las clases 16 (impresos publicitarios, pegatinas, adhesivos, postres, catálogos, sobres, bolsas para embalaje, etiquetas) y 28 (muñecos de cualquier materia, juegos y juguetes) la identidad en cuestión no existe tratándose de la clase 3 (productos relacionados con perfumería y cosmética) no dándose, en cualquier caso, un grado de similitud o semejanza entre los signos que comporte riesgo de confusión en los consumidores.

En efecto, si desde el punto de vista conceptual ambos signos evocan ideas semejantes desde el punto de vista fonético y denominativo existen importantes diferencias entre el signo prioritario y el que pretende registrarse, pues este último está conformado por una sola palabra ('BAMPIRO'), sin referencia directa al género (aunque podría serlo indirecta, por la grafía que acompaña al vocablo, como luego veremos) en tanto que el oponente añade a dicha palabra el sujeto ('CHICA VAMPIRO'), haciendo directa referencia al género femenino y otorgando a la denominación una notoria diferencia en comparación con la de la marca opuesta.

Por otra parte la reproducción gráfica de una y otra palabra es también distinta. Tratándose de la marca oponente se representa con la totalidad de sus letras y sustituyendo la puntuación de la letra 'i' por un corazón (lo que resalta la referencia al género femenino anteriormente aludida). En el caso de la marca que pretende registrarse, en cambio, se sustituye la letra 'V' por una 'B' para conformar la denominación y la letra 'M' se representa con unos ojos y sus cejas y unos colmillos, dibujándose, a modo de subrayado de dicha letra, una pajarita.

Son netamente diferentes, por último, las grafías que acompañan a las distintas denominaciones. En la marca cuya solicitud de registro fue denegada la grafía (representación de un muñeco con unos colmillos y alas de vampiro) ocupa un lugar destacado, tanto por su ubicación en el conjunto gráfico-denominativo como por el tamaño de aquella. En la marca prioritaria la grafía es de menor tamaño y se conforma por la representación de un murciélago.

En suma, los respectivos conjuntos son denominativa, fonética, gráfica y visualmente distintos. Por ello y pese a la parcial coincidencia de campos aplicativos, dadas las diferencias concurrentes a que hemos hecho mención, no estimamos que la coexistencia de ambas marcas en el mercado pueda inducir a error o confusión entre el público consumidor respecto de los productos que, respectivamente, distinguen.

Sexto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas procesales a las demandadas, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuesto de excepción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María Jose Bueno Ramírez, en nombre de RED YELLOW RED IMPORTACIONES, contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de junio de 2017, revocando y dejando sin efecto la referida resolución administrativa y declarando el derecho de la mercantil actora a que le sea concedido el registro de la marca núm. 3.604.102 (5) 'BAMPIRO + LOGOTIPO' para los productos o servicios de las clases 3, 16 y 28 solicitados, imponiendo a las demandadas el pago de las costas procesales, con el límite máximo mencionado en el último de los fundamentos de la presente Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0849-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Mª Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente