Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 593/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1177/2013 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1177/2013
Partes: GIL- H OMEGA CAPITAL, S.L.
C/ T.E.A.R.
S E N T E N C I A Nº 593
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADO/AS
D.ª NURIA BASSOLS MUNTADA
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. RAMON FONCILLAS SOPENA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil diecisiete.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº
1177/2013, interpuesto por GIL- H OMEGA CAPITAL, S.L., representado por el/la Procurador/a D. JESUS
MIGUEL ACIN BIOTA, contra T.E.A.R., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a DON FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ, quien
expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador JESÚS MIGUEL ACÍN BIOTA, actuando en nombre y representación de la mercantil GIL H OMEGA CAPITAL, SA, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se citará en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y de contestación, en cuyos respectivos escritos, y en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, solicitaron respectivamente la anulación de las actuaciones administrativas objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que resultan de los mismos.



TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto procesal de este recurso contencioso administrativo reside en las pretensiones articuladas por las partes en el presente proceso en torno a la impugnación jurisdiccional por la mercantil recurrente del Acuerdo de fecha 23 de septiembre de 2013 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya, notificado a la recurrente el día 17 de octubre siguiente (documento 1 escrito interposición recurso; folios 69 y ss. expdte. adtvo.), por el que a) se desestimó la reclamación económico administrativa nº 08/07032/2009 interpuesta contra el acuerdo liquidador de la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT, de liquidación por el concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 2003, importe 66.697,34 euros (52.286,88 euros cuota y 14.510,46 euros intereses de demora), y b) se estimó la reclamación acumulada nº 08/07033/2009 interpuesta contra el acuerdo sancionador del mismo centro administrativo de imposición de sanción tributaria derivada por importe de 26.093,44 euros.

En su demanda rectora de autos, la parte recurrente solicita sentencia estimatoria de su recurso y anulatoria de las actuaciones recurridas por resultar las mismas disconformes a derecho, sin peticionar la condena en costas procesales de la parte contraria. En defensa de sus pretensiones, en síntesis, tras exposición de antecedentes, alude la parte actora a la supuesta disconformidad a derecho de la actuación liquidadora aquí recurrida por resultar procedente la aplicación de los beneficios fiscales controvertidos - deducción por reinversión de beneficios extraordinario y corrección por depreciación monetaria-, al resultar inoperante a la fecha aquí relevante el requisito cuestionado de la afectación a la actividad económica del inmueble transmitido -visto el cambio normativo habido en la legislación tributaria del IS y la doctrina sentada al respecto por el TEAC- y, a su vez, al resultar procedente la calificación del bien transmitido como inmovilizado material y no como existencias -vistos el objeto social del sujeto pasivo, la prueba practicada sobre el arrendamiento del inmueble transmitido durante dos años y la afectación del mismo a la actividad económica y, por ende, la permanencia durante catorce años del inmueble en el patrimonio empresarial bajo su calificación contable como inmovilizado, sin objeción de la administración tributaria-.

En su turno posterior, la parte demandada contestó a la demanda con oposición a la misma y solicitud de desestimación del recurso interpuesto, no peticionando tampoco la condena en costas de la adversa. Ello, previa exposición asimismo de antecedentes, por los propios fundamentos de los acuerdos de la administración tributaria y de la resolución económica administrativa impugnados, afirmando la no concurrencia en el caso de las infracciones jurídicas denunciadas y la procedencia de la liquidación tributaria recurrida por la falta de cumplimiento de los requisitos normativos exigidos para la aplicación del beneficio fiscal objeto de controversia.



SEGUNDO.- Centrada la controversia procesal en los términos sintéticamente expuestos, importará ahora observar que de lo actuado y acreditado resulta, como antecedentes de manifiesta relevancia jurídica para el dictado de esta resolución que aparecen resumidos en la resolución económico administrativa recurrida, que, tras la extensión en fecha 26 de noviembre de 2008 de acta de disconformidad, con fecha 25 de mayo de 2009 se acordó la liquidación tributaria recurrida, notificada el 26 de mayo siguiente, por regularización consecuente a los hechos y fundamentos de la actuación inspectora siguientes: 1º La mercantil recurrente presentó declaración-liquidación por el concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 2003, aplicando corrección por depreciación monetaria y deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, por importes respectivos de 46.862,38 euros y de 35.785,04 euros.

2º Su objeto social era consiste en compraventa y alquiler de bienes inmuebles, figurando inscrita en el IAE en el epígrafe 861.2, alquiler de locales industriales.

3º La recurrente transmitió mediante escritura pública notarial de compraventa de 18 de junio de 2003, y por el precio de 462.678,11 euros que, en parte, destinó a la adquisición de otro inmueble sito en esta capital, un edificio sito en Sant Feliu de Guixols (Girona), calle San Buenaventura, 12, que había adquirido el 27 de diciembre de 1989.

4º Solicitada acreditación del destino dado al edificio transmitido desde su adquisición, la sociedad recurrente aportó un certificado municipal acreditativo de la concesión en fecha 22 de julio de 1992 de una licencia de instalación de un hostal en dicho edificio a favor de Dª Agueda , condicionada en su efectividad a la posterior concesión de la correspondiente licencia de apertura, así como informe de vida laboral de la indicada Sra. Agueda , expresivo de cotización a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 1991 hasta 30 de septiembre de 1992, fecha en que la misma causó baja en el RETA por baja en dicha actividad que ejercía por cuenta propia.

5º Al estimar la Inspección que, no quedaba acreditado que el inmueble transmitido fuera explotado, tenía la consideración de existencia, no de inmovilizado, incumpliendo así uno de los requisitos exigidos por los artículos 15.11 y 36 ter de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades -en adelante LIS 43/1995-, por lo que no procedía aplicar la corrección por depreciación monetaria ni la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, practicándose seguidamente por ello la liquidación tributaria objeto de este recurso. .

6º Habiéndose acordado en su día la imposición de la sanción tributaria resultante por la comisión de la infracción tributaria tipificada por el artículo 191 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -en adelante LGT 58/2003-, ésta quedó anulada por el acuerdo del TEARC traído aquí a revisión jurisdiccional, en resolución de la reclamación económico administrativa acumulada interpuesta en su día contra la misma.



TERCERO.- A partir de lo anterior importará ahora observar para la adecuada resolución de la controversia procesal que el régimen de beneficios fiscales controvertidos en las actuaciones -esto es, la corrección por depreciación monetaria y la deducción de la cuota por reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto sobre Sociedades (IS)- venía regulado a la fecha aquí relevante por los artículos 15.3 y 36 ter de la ya derogada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades -en adelante LIS 43/1995-, aplicable ratione temporis al caso aquí enjuiciado atendida la fecha de las actuaciones revisadas, en los siguientes términos: 'Artículo 15. Reglas de valoración: regla general y reglas especiales en los supuestos de transmisiones lucrativas y societarias (...) 11. A los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material que tengan la naturaleza de bienes inmuebles, se deducirá el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1 de enero de 1983, calculada de acuerdo con las siguientes reglas: (...) Artículo 36 ter. Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios 1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo. Esta deducción será del 10 por 100, del 5 por 100 o del 25 por 100 cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 200 o del 40 por 100, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo . (...) 2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes: a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión . (...)' -subrayados nuestros

CUARTO.- Siendo así que, como ha dicho este Tribunal en numerosos pronunciamientos anteriores (entre otros, por más reciente, en Sentencia núm. 379/2017, de 16 de mayo, dictada por esta misma Sala y Sección en recurso ordinario 1073/2013), y en ausencia de una definición normativa del concepto jurídico indeterminado, que no indeterminable, de ' inmovilizado ' en la legislación tributaria aplicable al Impuesto sobre Sociedades (IS), es ya criterio pacíficamente sentado por la jurisprudencia que la calificación de un bien como inmovilizado o como existencia depende, en definitiva, de su destino económico o de la función que cumpla en relación con su participación en el proceso productivo, de modo que se considerará existencia si está destinado a su disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa e inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de manera estable para servir de forma duradera en la actividad económica de la misma, conforme a lo dispuesto en la normativa mercantil o contable -esto es, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1994-.

En dicho sentido, deberá anteponerse la realidad de la función que desempeñen dichos bienes a la calificación contable que les haya conferido la sociedad, siendo tal calificación requisito necesario pero no suficiente para conceptuar su naturaleza jurídico tributaria como inmovilizado o existencia , como sentara la SAN, Sala Contenciosa Administrativa, de 4 de julio de 2013 -rec. 198/2010 - al declarar al respecto que: ' (...) Tampoco resulta relevante a los fines enjuiciados la cuestión contable, esto es, si el inmueble está contabilizado como parte del inmovilizado o del activo circulante, resultando ser cuestión, en realidad, ajena a lo debatido en el presente recurso, pues como ha expuesto esta Sala en reiteradas ocasiones -Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, recurso 457/2005 , entre otras- el hecho de que un bien se contabilice de una manera o de otra no cambia la naturaleza de las cosas, pues no es la contabilidad lo que determina el tratamiento sustantivo de una operación, sino más bien es la operación realizada la que ha de determinar el debido reflejo contable. ' No constituyendo tampoco presunción determinante al efecto la circunstancia, invocada por la entidad recurrente de que su actividad principal fuera el arrendamiento de bienes inmuebles pues, como se ha visto, la actividad se extiende a todo el ámbito inmobiliario, incluyendo el de venta, al tiempo que tampoco se puede estar a la intención manifestada de destinarlos al arrendamiento, intención que por razón de las circunstancias habría mutado en intención de venta, pero sin que ello supusiera cambio de conceptuación.

A su vez, en cuanto al tema de la intención de destinar el bien inmueble a inmovilizado, la STS, Sala 3ª, de 28 de enero de 2013 -rec. 3588/2010 - ya declaró al respecto que: '(...) Esta Sala del Tribunal Supremo no detecta la contradicción que se denuncia: el hecho de que inicialmente fuese la intención de (...) construir un edificio para alquilarlo no lleva como consecuencia ineluctable que el terreno formara efectivamente parte del inmovilizado material de la compañía, puesto que no acredita el destino duradero a su actividad empresarial, y menos aún que tuviera tal consideración cuando se enajenó, extremo éste que, en última instancia, ha de dilucidarse para solventar este litigio. Ese propósito preliminar constituye un indicio de su asignación permanente a la actividad empresarial, pero nada más. Por consiguiente, la circunstancia de que fuera así no lleva necesariamente al desenlace de que alcanzara la condición de inmovilizado, pues otros elementos fácticos pueden demostrar que fue distinta la realidad. ' Y la misma sentencia, con cita en la misma de sus anteriores STS, Sala 3ª, de fechas 10 de octubre -rec.

1254/2009 - y 17 de octubre de 2011 -recs. 5947/2008 , 242/2009 y 3273/2009 -, añadió más adelante que: ' Por ello resulta absolutamente congruente con la previsión legal, en el caso de las empresas inmobiliarias, la adaptación contenida en la letra c) de la tercera norma de valoración de la Orden ministerial de 28 de diciembre de 1994, conforme a la cual los «terrenos, solares y edificaciones, contabilizados en el inmovilizado , siempre que no hayan sido objeto de explotación, que la Empresa decida destinar a la venta, se incorporarán a existencias a través de la cuenta 609, al precio de adquisición o coste de producción deducidas, en su caso, las amortizaciones y realizando el traspaso de las posibles provisiones por depreciación». Luego, ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación duradera. Así lo hemos dicho ya en una sentencia de 10 de octubre de 2011, casación 1254/09 , FJ 3º y en tres de 17 de octubre de 2011, casaciones 5947/08 , 242/09 y 3273/09 , FJ 3º en los tres casos. ' Y sobre todo, por lo que aquí interesa debido a la similitud con el caso de autos, declara que: ' Desde un punto de vista contable resultaba lógico que (...) lo considerara inicialmente inmovilizado, vista la intención, pero cuando esa intención no se puede plasmar en hechos, por los avatares que fueren, se debe trasladar el bien a existencias, lo que en este caso era posible, puesto que, entre las actividades que realizaba la compañía recurrente, estaba la promoción inmobiliaria. (...) ' De un modo no menos significativo, la SAN, de 27 de diciembre de 2012 -rec. 458/2009 - asimismo expuso que: ' Debe aclararse que no es determinante la calificación contable de los bienes en cuestión para acreditar dicha afectación, ni es suficiente, la mera intención de adscribir el inmueble en cuestión a cierta actividad económica o productiva de la empresa, sino que es preciso probar, por cualquier medio admitido en Derecho, que el bien adquirido para materializar la reinversión de la plusvalía obtenida con la transmisión de activos, estaba afecto a esa actividad empresarial, esto es, había sido puesto en funcionamiento al servicio del giro o tráfico mercantil de la entidad que pretende obtener la deducción en la cuota de la plusvalía generada y, a tal fin, está sometido a la condición legal de efectuar la reinversión en bienes que necesariamente tiene la sociedad que afectar al desarrollo de su actividad. Como reiteradamente ha señalado la Sala (recurso 259/2009 ), y corroborado el Tribunal Supremo, '(...) Por tanto, la cuestión controvertida gira en torno a la calificación que han de darse a los inmuebles transmitidos, para determinar si son elementos del inmovilizado material, como sostiene la recurrente, o no, tesis de la Inspección, pues de tal calificación dependerá, tal y como se ha expuesto, la conformidad a Derecho de los beneficios fiscales aplicados por la sociedad en su declaración del impuesto del ejercicio objeto de comprobación. (...) . Así, el artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que: 'El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad'. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su 'afectación' a la 'actividad social' con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el 'inmovilizado material'. De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos 'servir' y 'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia. Por su parte, el Plan General de Contabilidad de 1990, en su Parte Tercera, 'Definiciones y relaciones contables', al tratar del Grupo 2, Inmovilizado, reproduce la definición anterior, sin más cambio que el de la palabra 'sociedad' por 'empresa'. Conforme a ello, la calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado. La interpretación de estos preceptos en el contexto del concepto de la 'reinversión', como mecanismo por el que se les facilita o favorece a las empresas o sociedades la renovación de los activos empresariales productivos, aconseja también traer a colación la fundamental declaración de la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, configurador de una verdadera interpretación auténtica de la norma, cuando expresa: 'Debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias'. La ley exige, pues, la afectación como condición indispensable del diferimiento. Como conclusión, en los sucesivos regímenes evolutivos de esta materia, tanto si estamos en presencia de una exención por reinversión como si atendemos al sistema de diferimiento o al actual de deducción en cuota que en este proceso está en juego, lo que se exige es que, bajo uno u otro sistema legal, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión, de manera que la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la misma. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales. ' Por último, la SAN de 16 de octubre de 2014 -rec. 485/2011 -, asimismo se pronunció ya concluyentemente al respecto en el sentido que: ' No se trata de regularizar intenciones del sujeto pasivo en relación con los inmuebles, sino, primero, la calificación contables de los mismos; y segundo, su tratamiento fiscal a la hora de practicar la declaración por el Impuesto sobre Sociedades; en concreto, para determinar el hecho imponible y los conceptos que configuran la liquidación del Impuesto, sin que quepa una interpretación extensiva de las normas fiscales reguladoras de las exenciones o bonificaciones fiscales, conforme establece el art. 23 de la Ley General Tributaria , pues no se debe olvidar que, al igual que con la obligación tributaria, el beneficio fiscal o exención fiscal se produce 'ex lege', por lo que está vedado el cambiar o modificar las condiciones legales que permiten el reconocimiento del beneficio fiscal. ' De tal manera que de los anteriores pronunciamientos, reproducidos aquí por la Sala como fundamento propio de esta resolución, se desprenden la siguiente conclusión: que el sujeto pasivo que pretende el beneficio fiscal de referencia, que en ningún caso puede ser objeto de interpretación extensiva por vía analógica ex artículo 14 de la vigente LGT 58/2003, debe acreditar, suficientemente, que se encuentra en el supuesto normativo de aplicación pretendido, esto es que la finca o fincas transmitidas tengan el carácter real, y no solamente invocado o asignado en el orden contable, de inmovilizado , lo que solo se lo confiere su destino económico por su efectiva vinculación a la empresa de una manera estable, bien mediante uso propio bien mediante su explotación en arrendamiento.



QUINTO.- Pues bien, proyectado lo anterior al supuesto particular aquí enjuiciado, y visto lo actuado y acreditado en las actuaciones, este Tribunal no podrá compartir el alegato impugnatorio principal sostenido por la parte recurrente en su afirmación de afectación del inmueble transmitido a su actividad económica y, por tanto, su pretendida naturaleza de inmovilizado material, con fundamento para ello en que el inmueble transmitido en el año 2003 se mantuvo durante dos años cedido en arrendamiento a Dª Agueda , quien supuestamente lo explotó como pensión.

Por el contrario, resultando incontrovertido que la distribución legal del onus probandi hoy recogida para el ámbito tributario por el artículo 105 de la LGT 58/2003, como trasunto de las reglas procesales de reparto de la carga probatoria establecidas con carácter general por el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, aun con la cierta matización que comporta la efectividad del principio de disponibilidad y mayor facilidad probatoria a que se refiere el párrafo 7 de este precepto del texto rituario del orden civil, comporta que ' en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo ', esto es, que el pretendido destino económico del inmueble vinculado a la actividad económica o empresarial debió ser suficientemente acreditado por el sujeto pasivo -siendo ello, en efecto, un hecho de prueba relativamente fácil, mediante libros, documentos, facturas, declaraciones o cualesquiera otros medios o elementos probatorios admisibles en derecho de los inequívocos rastros que, sin duda, deberían haber dejado una titularidad, que se extendió durante casi catorce años, y la afirmada afectación a la actividad empresarial-, lo cierto es que dicha supuesta afectación aquí relevante no aparece acreditada en las actuaciones, ni siquiera indiciariamente.

Sin que ello pueda deducirse aquí del único dato aportado por la parte recurrente tanto en vía administrativa como en esta sede jurisdiccional de que, como ya quedara recogido en el antecedente 4º del Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, aun sin la aportación de título contractual alguno a tal efecto, del certificado municipal acreditativo de la concesión en fecha 22 de julio de 1992 de una licencia de instalación de hostal en dicho edificio a favor de Dª Agueda -licencia municipal expresamente condicionada en su efectividad a la posterior concesión de la correspondiente licencia de apertura, que no consta acreditada en las actuaciones-, quien causó baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social correspondiente (RETA) por baja en dicha actividad con fecha 30 de septiembre siguiente -esto es, 2 meses y 10 días más tarde-, tan sólo podría deducirse una cesión en arrendamiento a dicha persona para actividad de pensión por un tan corto periodo de tiempo que ello, ciertamente, resulta prácticamente irrelevante a los efectos que aquí interesan de permitir la calificación del inmueble como inmovilizado.

Siendo así que, ciertamente, una utilización accidental, mínima o irrelevante de elemento determinado no permite por sí sola la calificación del mismo como inmovilizado, lo que exige un destino duradero o servir de una forma no irrelevante o puramente residual en la actividad económica del sujeto pasivo, tal como ya pusieron de manifiesto la SAN, Sala Contenciosa Administrativa, de 23 de septiembre de 2010 -rec.123/07 - o las STS, Sala 3ª, de 26 de septiembre - rec. 3179/2009, de 19 de octubre -rec. 1254/2009 - y de 17 de octubre de 2011 -rec. 242/2009-, para establecer que '(...) Se ha de dejar sentado, por lo tanto, que los edificios que una empresa inmobiliaria destine al arrendamiento o al uso propio no pueden ser considerados inmovilizado material si tal afectación es temporal o accidental, pues en todo caso ha de ser duradera. No otro sentido tiene la norma 5ª de elaboración de las cuentas anuales, letra r), del plan contable sectorial de empresas inmobiliarias, que no puede recibir una exégesis que contravenga lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad y en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades anónimas. Igual entendimiento y por idéntica razón ha de otorgarse a la norma 6ª de elaboración de las cuentas anuales, letra i), y a la norma de valoración 3ª, particular del inmovilizado material, letra c), debiendo estimarse que, en efecto, un inmueble no puede calificarse como existencia si se explota de forma duradera, pero cabe que reciba tal consideración cuando su utilización en el giro empresarial sea accidental o temporal'.

De todo lo cual, en definitiva, cabe concluir que la prueba aportada a las actuaciones no permite concluir que que el inmueble transmitido estuviera afecto antes de su transmisión de 18 de junio de 2003 (documento 13 expdte. adtvo.) a explotación económica alguna, ni mediante uso propio ni mediante arrendamiento, por lo que no se podía calificar como inmovilizado material y, por tanto, no era aplicable al caso ni la deducción por reinversión ni la corrección por depreciación monetaria.



SEXTO.- Por otro lado, y por lo que se refiere ahora a la procedencia de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios asimismo fundada por la parte demandante, contradictoriamente, en su consideración de que el artículo 36 ter de la LIS 43/1995, hasta su posterior exigencia que hoy luce en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, no exigía el requisito de afectación a la actividad económica, como resulta de las resoluciones del TEAC que invoca en su demanda la parte, deberá ahora recordarse que este Tribunal ya ha venido observando al respecto en diversos pronunciamientos (entre otros, y por más reciente, en Sentencia núm. 346/2017, de 2 de mayo, dictada por esta misma Sala y Sección en recurso ordinario 1160/2013) que no se comparte el expresado criterio, seguido por dicho tribunal económico administrativo, pues al respecto el Tribunal Supremo ha negado acierto a las consideraciones del Tribunal Económico Administrativo Central respecto a dicho particular.

Así, junto con las STS de la misma Sala 3ª que cita la propia resolución, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 6 de junio de 2014 -rec. 2186/2012 - recogió como doctrina asentada en la interpretación de dicho artículo 36 ter de la LIS 43/1995, en la redacción dada a dicho precepto legal por el artículo 2.13 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, reiterando sus consideraciones de su sentencia de 10 de mayo de 2013 -rec. 4882/2011 -, la de que: "(...) Frente a esta argumentación debemos señalar que aunque es cierto que el artículo 36 ter no exigía expresamente como requisito para disfrutar de la deducción la afectación de los elementos transmitidos a las actividades del obligado tributario, como ha venido estableciendo la legislación posterior, -(en concreto el 42.2 a) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en redacción dada por la Ley 35/2006, Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, vigente desde el 1 de enero de 2007 e incluso por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de Reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, con efectos para los períodos impositivos que se hayan iniciado a partir de 1 de enero de 2007 (Disposición Adicional octava, 2 ): '42. Elementos patrimoniales transmitidos. (....))-, sin embargo, aunque no figurara en aquel texto esa mención a la afectación a actividades económicas, de la interpretación de la normativa entonces vigente no se podía llegar a conclusión contraria, pues 1) En el artículo 36 ter en que se reconoce el derecho a la deducción, se alude a 'Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:... a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión' fórmula legal, la del inmovilizado, que ha de ponerse en relación con el Plan General de Contabilidad, que atribuye esta naturaleza a todos aquellos elementos a los que se refiere el subgrupo 22 y 23, esto es al inmovilizado material y al inmovilizado material en curso, es decir, que el elemento objeto de transmisión integre el activo fijo de la empresa y ese activo fijo requiere un elemento de permanencia, propio de la afectación.

2) Como hace la sentencia recurrida, es preciso acudir a otras normas donde se clasifican estos elementos patrimoniales. Así, el artículo 184.2 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, dispone que: 'El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad'. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su 'afectación' a la 'actividad social' con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el 'inmovilizado material. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos 'servir' y 'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

3) La interpretación de estos preceptos en el contexto del concepto de la 'reinversión', como mecanismo por el que se les facilita o favorece la reinversión empresarial.

De esta manera la reciente sentencia de 30 de abril de 2012, recurso de casación 928/2010, FD 4, de esta Sala y Sección ha manifestado que 'el incentivo fiscal que centra nuestra atención, al que precedieron el diferimiento por reinversión y la exención por reinversión, pretende idéntica finalidad: no penalizar fiscalmente la reinversión empresarial, tanto si se realiza directamente en elementos del inmovilizado afecto a una actividad económica como si se efectúa indirectamente mediante la adquisición de una participación suficiente del capital social de otra empresa'. Y 4) Carecería de sentido exigir que, si se reinvierte en elementos del inmovilizado material o inmaterial, deban estar afectos a la actividad económica como dice el artículo 36 ter '3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión. Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes: a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas' y no exigir ese requisito respecto de los bienes que se transmiten.

Como conclusión, en los sucesivos regímenes reguladores de esta materia, tanto si estamos en presencia de una exención por reinversión como si atendemos al sistema de diferimiento o al actual de deducción en cuota que en este proceso está en juego, lo que se exige es que, bajo uno u otro sistema legal, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión. (...)" Lo que, en definitiva, impondrá la desestimación asimismo de dicho motivo impugnatorio, por lo que, decaídos con éste todos los motivos impugnatorios del recurso, obligará a su desestimación, conforme a lo previsto en el orden procesal por los de los artículos 68.1.b ) y 70.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , al no resultar disconformes a derecho ni el acuerdo económico administrativo recurrido, ni la liquidación tributaria de la que aquél trae causa, en los extremos controvertidos en el presente recurso.

ÚLTIMO.- Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es imperativo para el fallo judicial sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 LJCA - al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, a tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional ya sentada al respecto (entre otras, por STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y por STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo , y STC núm. 24/2010, de 27 de abril ). Por lo que, al no apreciarse aquí circunstancias especiales que justifiquen la no imposición, procederá condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en este recurso, si bien limitadas las mismas a la cifra máxima de 500,00 euros por todos los conceptos, como así autoriza el apartado 4 del precepto antes citado -artículo 139.4 LJCA -, en atención a la naturaleza, cuantía y complejidad del presente recurso.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes litigantes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 1177/2013 interpuesto por la entidad mercantil GIL H OMEGA CAPITAL, SA, bajo la representación procesal y defensa letrada especificadas en el encabezamiento de la presente resolución, contra el acuerdo económico administrativo y las actuaciones de liquidación tributaria a las que se refieren los antecedentes de la misma, por no resultar éstas contrarias a derecho en los extremos controvertidos en el recurso; con condena en costas procesales a la parte recurrente hasta la cifra máxima de 500,00 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días y, luego que gane firmeza, líbrese certificación de la misma y remítase, juntamente con el respectivo expediente administrativo, al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.