Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 593/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1316/2016 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0019065
Procedimiento Ordinario 1316/2016
Demandante: D./Dña. Blas
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GRACIA MONEVA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 593/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1316/2016 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Raquel García Moneva, en nombre y representación de D. Blas , contra resolución,
de 26 de julio de 2016, de la Embajada de España en Nueva Delhi (La India) que desestima el recurso de
reposición formulado contra resolución de de ese mismo órgano de 26 de mayo de 2016, que denegó la
solicitud de reagrupación familiar presentada por Miguel , hijo menor del recurrente, el 21 de abril de 2016;
habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida
por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia estimando el recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado por la actora y asimismo se expida visado de reagrupación familiar a su hijo Miguel , al que si le fue concedido el visado pero no pudo ser recogido dada su minoría de edad y su necesaria permanencia con su madre.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 3 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente arriba reseñado, nacional de la India y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniega la solicitud de visado de reagrupación familiar presentado, el 21 de abril de 2016 , respecto a su hijo menor de edad Miguel , nacido el NUM000 de 2001, de nacionalidad india, y actualmente con residencia legal en dicho país.

La resolución originaria recurrida razona tal denegación en base a los siguientes argumentos: 'El certificado de nacimiento aportado en este expediente no es un documento válido.

Según la documentación aportada y la investigación externa a la que se ha sometido el expediente, no se ha podido demostrar que el certificado de nacimiento del solicitante, Miguel , sea válido, ya que se registró fuera del plazo de un año y no ha quedado probado documentalmente, en ningún momento durante la investigación, que el mismo haya seguido el procedimiento legalmente establecido para el registro tardío de nacimiento. De acuerdo con la Sección 13 (3) del Registro de Nacimientos y Defunciones Act, 1969, los nacimientos que se registran transcurrido más de un año, pueden ser registrados ùnicamente tras la orden del Magistrado competente nombrado por el Distrito de Magistrados, en este caso deregistro tardío el registrador no mostró tal orden'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición n añade nuevos argumentos a los expuestos.

La Delegación del Gobierno en Cataluña, y a instancia del padre reagrupante, con fecha 25 de enero de 2016 resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar al reagrupado Miguel .



SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, en esencia, que ha aportado certificación de la inscripción del nacimiento con el reagrupante, y también prueba de la realidad del matrimonio, fruto del mismo son dos hijos, y de su celebración. Por ello, procede en aplicación del artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 que el hijo menor pueda vivir con su padre, a tenor del principio de protección de la familia, ya que a la esposa y al otro hijo se les ha concedido el visado.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables entre otros, el padre del residente.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado.

El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación: a) Relativos al reagrupante: 1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar: 1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta: a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que ' Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. Como esta Sala ya ha dejado sentado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería, que en estos casos impide la reagrupación familiar basada en matrimonios contraídos en fraude de ley o denominados de mera complacencia, cuya única finalidad son motivos migratorios. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que tras una entrevista con el solicitante del visado puedan determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso se ha de resaltar en primer lugar que del literal de los razonamientos del acto originario recurrido, que se fundamenta en un informe encargado por la embajada a un despacho de abogados hindú, tal previene la Instrucción de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006), punto 3 de los comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), no se discute la realidad de la paternidad del actor con su hijo reagrupado. Es más, en ese informe encargado se destaca la efectiva existencia de dicha filiación. Dato éste cuya verosimilitud tampoco ponen en duda los autores de dicho informe. En concreto el informe, emitido tanto para el hoy reagrupado, así como para la esposa y otro hijo del reagrupante a los que se les ha concedido el visado, señala que 'con el fin de verificar el certificado de nacimiento de Gaspar , uno de los cosolicitantes menores, eel agente se personó en la oficina del Cirujano Civil de DIRECCION000 , y se entrevistó con Rafael , el empledado responsable de dicha oficina, a quien le enseñó la copia de dicho certifiacado. Rafael la examino y confirmó que su oficina había expedido el certificado.

Además, revisó el registro de nacimientos y confirmó que los datos del lnacimiento de Gaspar , hijo de Blas y Irene (sic) , coincidían con los que constaban en la anotación del libro. Corroboró que el certifiacado se había expedido conforme al procedimiento en vigor.

El agente también observó que los datos del nacimiento de Gaspar se habían inscrito con el número de registro NUM001 , el 21.11.1999 . La fecha de nacimiento anotada es el NUM002 .1999 , que coincide con la de la copia del certificado.

Por lo tanto, se ha verificado que el cerficado de nacimiento de Gaspar , uno de los cosolicitantes menores, y se ha conclulido que es auténtico. La copia del documento se adjunta al presente informe como anexo P-2 . La copia del mismotraduacida al inglés se adjunta como anexo P-3 .

Para verificara el certificado de nacimiento de Miguel , el otro cosolicitante menor, el agente acudió al Centro de Antención Primaria de DIRECCION001 , donde se entreistó con Gabino , el empleado responsable, a quien enseñó la copia de dicho certificado. Corroboró que las firmas de Porfirio , el Funcionario Médico, eran auténticas.

Además, Gabino revisó el registro de nacimientos y confirmó que los datos del nacimiento de Miguel , hijo de Blas y Irene (sic), coincidían con los que constaban en la anotación del libro. Corroboró que el cerficado se había expedido conforme al procedimiento en vigor.

El agente también observó que los datos del nacimiento de Miguel se habían inscrito con el número de registro NUM003 , el 27.12.2005. la fecha de nacimiento anotada es el NUM000 .2001, que coincide con la de la copia del certificado.

Además, se informó al agene de que esste es un caso de insc ripcióntardía del nacimiento, que se registro en virtud de una resolución del Alto Funcionario Médico del distrito de DIRECCION000 '.

Concluye el informe señalado que 'el certificado de nacimiento del otro cosolicitante menor, Miguel , se ha verificado debidamene en el Registro de Nacimeintos y Defunciones del Centro de Atención Primaria de DIRECCION001 , distrito de DIRECCION000 (estado de Haryana). Se trata de un caso de inscripción tardia en el registro, reaaizada más de cuatro años después del nacimiento. Este aspecto de la cuestión se ha tratadoya con suficiente detalle en la parte principal del presnte informe'.

Este dictamen, luego es recogido por el acto recurrido para desestimar el visado, sólo aprecia supuestas irregularidades en la inscripción del nacimiento, pues se lleva a cabo 4 años después de celebrarse el matrimonio, y sin haberse llevado a cabo por el procedimiento adecuado.

Sin embargo, se insiste, no se pone en duda por la Administración la realidad del nacimiento ni tampoco la autenticidad del certificado presentado, tanto ante la delegación del gobierno como ante la delegación diplomática. El motivo de la reagrupación es la filiación, y no se hace constar que se haya aportado documentos falsos.

En consecuencia, en este caso no existían nuevos datos que pudieran hacer cambiar la inicial decisión adoptada por la Delegación del Gobierno competente que se basó en unos documentos cuya autenticidad y veracidad de contenido no han sido puestos en duda por la delegación diplomática .

A tenor de los anteriores razonamientos expuestos, procede estimar el recurso y anular los actos recurridos por no ajustares a derecho, declarando el derecho del solicitante a obtener el visado de reagrupación familiar.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única insancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sinque concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la arte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 euros) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por DON Blas contra las resoluciones arriba reseñadas, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mismas por no ser conformes a derecho y DECLARAMOS el derecho de Miguel , hijo menor del recurrrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma se podrá interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, por : los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ) vigente; el recurso presente interés casacional objetivo para formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA ; y se presuma tal interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado nº 3 de dicho artículo 88 de la LJCA . El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado 2 del artículo 89 de la LJCA .

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1316-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1316-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.