Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 593/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 648/2017 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el
recurso de apelación número 648/2017 interpuesto por la entidad PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA, SAM,
representada por el Sr. Procurador D. Marcelo Lozano Sánchez y asistida por el Sr. Letrado D. José Soldado
Gutiérrez, contra la sentencia nº 38/17 dictada en fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número nueve de Sevilla en el recurso contencioso administrativo 406/2015
seguido por los tramites del procedimiento ordinario, siendo parte apelada la Junta de Andalucía representada
y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía y la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, representada
por la Sra. Procuradora Dª Rosario Amodeo Montero y asistida por la Sra. Letrada Dª. Mª Dolores Sainz de
Baranda Piñero; pronunciando en nombre de S.M. el Rey la siguiente sentencia. Ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Sevilla sentencia nº 38/17 en el recurso contencioso administrativo 406/2015 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA, SAM contra, según se hacia constar, la resolución presunta desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta en fecha 13 de febrero de 2014 ante la Junta Superior de Hacienda de la Junta de Andalucía contra la resolución de fecha 30 de diciembre de 2013 dictada por el Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en expediente nº DAJ/ H0497/2013. En fecha 23 de marzo de 2017 se dictó, asimismo, auto de aclaración de la sentencia.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la recurrente. Evacuando el traslado conferido, la recurrente formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia. En el rollo de apelación se presentó por la apelante escrito el que refería dictada por la Junta Superior de Hacienda en fecha 20 de marzo de 2019, es decir con posterioridad al dictado de sentencia judicial, de resolución expresa estimatoria (pese a haber recaído sentencia en la instancia) y documental que estimó de interés a los autos de la que se dio traslado a la recurrida que evacuó el tramite en el sentido que obra en autos.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Procurador D. Marcelo Lozano Sánchez en nombre y representación de la entidad PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA, SAM, representada por el Sr. Procurador D. Marcelo Lozano Sánchez y asistida por el Sr. Letrado D. José Gutiérrez Soldado, contra la sentencia nº 38/17 dictada en fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número nueve de Sevilla en el recurso contencioso administrativo 406/2015 seguido por los tramites del procedimiento ordinario.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra 'la desestimación por silencio administrativo de la Junta Superior de Hacienda de la Consejería de Hacienda de la Junta Andalucía de la reclamación económica administrativa interpuesta con fecha 13 de febrero de 2014 contra la resolución de fecha 30 de diciembre de 2013 del director gerente de la agencia públicas de puertos de Andalucía dictada en el expediente número DAJ/H0274/2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acto de liquidación número FUP 13L 0382', declarando ajustada a derecho la resolución impugnada, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- La apelante alegaba, en síntesis, infracción procesal de normas o garantías procesales, art. 459 LEC. Incongruencia de la sentencia, vulneración art. 33, 67, 68 LJCA, 218 1 y 2, 225.3 de la LEC y 24 CE en cuanto se alega no se habrían resuelto 'pretensiones' dado que la sentencia no se pronunciaría sobre las diferentes causas de pedir, que ha de entenderse referidas a la pretendida vulneración de los art. 9.3 y 103 de la CE por participar el Director de la APPA en lo que califica como el ejercicio de la potestad reglamentaria con relación a la nulidad invocada del Decreto 21/07, la vulneración de los principios pacta sunt servanda, legalidad y seguridad jurídica y el de afección a la libre competencia y competencia desleal. Error en la apreciación de la prueba y de los hechos fijados por admisión (pero se refiere a hechos que estima han sido admitidos sin que se señale en el apartado en que sean contradicho o su relevancia a los efectos de considerar no ajustada a derecho la sentencia de instancia). La nulidad de la liquidación por falta de competencia del órgano que dictó el acto, al carecer el director gerente de la APA de competencias en materia de gestión tributaria y de recaudación en periodo voluntario de tasas, dto. 235/2001, la competencia correspondería al Consejo de Administración conforme al art. 15.4.o. Aplicación retroactiva de la ley 21/07 con infracción de los principios de legalidad y seguridad jurídica y de irretroactividad (de disposiciones defavorables), al vulnerar lo que califica como 'titulo fundacional de la relación jurídica'; no resulta de aplicación la DA 6ª introducida por ley 5/12 siendo la liquidación objeto de este recurso anterior a su introducción, inexigibilidad que se desprende del art. 56.II.3 de esa norma. La nulidad del decreto 368/11 es determinante de la nulidad de la liquidación impugnada. Infracción del art. 56 de la ley 21/07 por no realización del hecho imponible, ya que los usuarios de las embarcaciones deportivas o de recreo no reciben ningún servicio restado por la APPA, no encontrándonos ante una concesión demanial, no siendo el puerto deportivo de Fuengirola de dominio de la CCAA hasta que no se produzca la reversión. Se vulneraría el referido precepto y los art 8, 12, 14 y 36 de la LGT al no ser sujeto pasivo de la tasa el concesionario (para la construcción y explotación posterior), no es titular de las embarcaciones, no es sujeto pasivo a titulo de sustituto por no tratarse de concesión demanial. Se alega que se asemeja a una concesión de obra pública portuaria. Se alega la inexigibilidad de la tasa, con infracción de los art. 56.II.3 de la ley 21/2007y 21 de la LGT, atendida la remisión al titulo concesional. Infracción del art.56.V.II de la ley 21/2007por infracción de los art. 9-.3,. 14 y 103 CE ak ni aplicarse la bonificación del 30%, se establecería una condición si habilitación legal, llegando la norma reglamentaría a resultados arbitrarios y discriminatorios. El nivel de ocupación en las instalaciones gestionadas era inferior al 100% por lo que debió aplicarse la bonificación. Se invoca el carácter contractual del título concesional, con vulneración de los principios pacta sunt servanda, legalidad y seguridad jurídica. Finalmente se reiteraba la alegación sobre la afectación a la libre competencia, competencia desleal.



TERCERO.- En lo que se refiere a la incongruencia omisiva conforme a consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero, y que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero, 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, se vulnera por un órgano jurisdiccional cuando incurre en incongruencia procesal, si se aprecia la concurrencia de los siguientes presupuestos: 'En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; y 85/ 2006, de 27 de marzo, FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; y 152/2006, de 22 de mayo, FJ 5). '.

La exigencia de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas en el proceso, establecida en el artículo 67.1, en relación con el artículo 33.1, ambos de la LJCA, tiene como contenido esencial la adecuación congruente entre las pretensiones y alegaciones formuladas por las partes y el contenido del fallo, precedido del análisis judicial de las cuestiones suscitadas en los escritos de alegaciones de las partes.

Como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2.014 (rec. de casación nº 1025/12), 'en relación con el alcance de la incongruencia omisiva es ya tradicional la distinción entre argumentos, cuestiones y pretensiones (por todas, sentencia de 24 de enero de 2012, recurso de casación 1052/2009 ).

Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones'.

No cabe apreciar la concurrencia de incongruencia en los términos señalados en el caso que nos ocupa, en el que la sentencia de instancia resuelve en los estrictos términos de las pretensiones deducidas, y examina los motivos de impugnación articulados aún cuando pueda pronunciarse con mayor sumariedad respecto de algunos y extensión respecto de otros.



CUARTO.- En lo que se refiere a la cuestión de fondo debe atenderse que es indiscutido que para la elaboración y determinación de los elementos esenciales de las liquidaciones tributarias impugnadas la Agencia Pública de Puertos de Andalucía tomó en consideración, entre otra normativa, las previsiones del Decreto 368/2011, de 20 de diciembre, por el que se establece el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales, y de las tasas de los puertos de Andalucía. Más en particular sus artículos 23 ('Tasa por ocupación privativa'), 24 ('Tasa por aprovechamiento especial para la prestación de servicios públicos portuarios o el ejercicio de actividades comerciales o industriales en los puertos'), y 25 ('Bonificaciones en tasas por ocupación privativa o aprovechamiento especial').

Sucede, sin embargo, que el Decreto en cuestión (dictado en desarrollo de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía) ha sido declarado nulo por esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga, Sección 1ª) mediante Sentencia firme núm. 2225/2017 de 13 noviembre, recaída en recurso contencioso-administrativo núm. 431/2012, con fundamento en la falta de la preceptiva memoria económico-financiera en los términos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, así la sentencia de esta Sala y Sección recaída en rec. 592/18 cuyo tenor sobre esta cuestión estamos reproduciendo, dado el carácter reglamentario del Decreto 368/2011 la sanción establecida por la legislación procedimental para cuando, como aquí ha acontecido, aquél vulnera una norma de rango superior, es su nulidad de pleno derecho. Así lo disponía el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y lo establece en los mismos términos el artículo 47.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cuya virtud ' También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales'.

Esa nulidad radical comporta que los efectos de la invalidez acordada judicialmente sean ex tunc, desde el inicio, sin que sea óbice a lo anterior el hecho de que las liquidaciones recurridas sean anteriores en el tiempo al dictado de la Sentencia que declaró nulo el Decreto 368/2011, teniendo en cuenta en particular que no estamos ante liquidaciones firmes y consentidas pues, muy al contrario, desde el mismo momento de su notificación la parte actora las ha impugnado sucesivamente en las vías administrativa, económico- administrativa y judicial.

No se ven afectadas en consecuencia por lo dispuesto en el primer incido del artículo 73 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa cuando prevé que ' Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.' En suma, la nulidad de pleno derecho del Decreto citado lleva indefectiblemente aparejada la de las liquidaciones objeto de este recurso giradas a las que servía de apoyo normativo.

Así lo ha resuelto esta Sala, sede Málaga, en reciente Sentencia núm. 1344/2018 de 20 junio dictada en Recurso contencioso-administrativo núm. 458/2017, en la que para un caso igual al de autos, tras un exhaustivo y certero análisis de la cuestión, y con el debido apoyo jurisprudencial, se razona lo que sigue: '

TERCERO.- También han sido ya varias las sentencias de esta Sala sobre que las sentencias que estiman recursos sobre disposiciones generales determinan su nulidad ex tunc, no la mera anulabilidad, como pretende Puertos de Andalucía al 'allanarse' con la anulabilidad.

La nulidad de las disposiciones administrativas es siempre radical ( art. 63.2 Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ), con el consiguiente efecto ex tunc, lo que determina que los actos de aplicación de las mismas dictados desde que entró en vigor incurren en igual vicio. Así lo tiene dicho el TS en numerosas sentencias, como las que cita la parte recurrente, antes reseñadas, a las que nos remitimos Como ya tiene dicho esta mismo TSJA para los cánones como el que nos ocupa, 'la liquidación ante los efectos ex tunc de la nulidad del decreto 371/2004 (LAN 2004, 351) y de la nulidad sobrevenida de la resolución de revisión del canon. Queda ayuna de legalidad formal y procedimiento de la misma fueron declaradas nulas, de ahí, que la liquidación es nula materialmente al no tener norma legal que la justifique, y es nula. formalmente, pues el procedimiento en la que se dictó adolece igualmente de nulidad.

Así la STS de 2 de marzo de 2016 (RJ 2016, 940) (rec. 1626/2015 ) de forma categórica afirma que la nulidad de pleno derecho de una disposición general ' Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen) según el principio enunciado en los aforismos latinos 'quod nullin est, nullum priducit efectum' y 'quod ab initio vitiosum est, nom potest tractu tempore convalescere '' (FJ séptimo) Además, la declaración de nulidad de una disposición general se produce 'erga omnes' o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente, según se desprende de los artículos 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional , como nos lo recuerda la ya citada STS 2 de marzo de 2016 .

Las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de pleno derecho del instrumento normativo que servía de cobertura al acto firme dictado en aplicación de la misma durante el periodo de tiempo inmediatamente anterior al pronunciamiento judicial de nulidad, es que la sentencia por sí sólo, no determinará la nulidad automática de los mismo.

La eficacia 'ex tunc' de la declaración de nulidad de una disposición general debe ser matizada., conforme al tenor el artículo 73 de la Ley de la 29/98 (' Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente ').

El precedente más inmediato de dicho precepto lo encontramos en el derogado artículo 120.1 de la LPA de 1958 , que disponía que ' la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma ' , a cuyo amparo el Tribunal Supremo vino entendiendo, salvo alguna excepción, que la declaración de nulidad de un reglamento no afecta a los actos firmes dictados a su amparo (por ejemplo, en relación con la denominada ' reparcelación económica ' pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2001 (RJ 2001, 5778) , rec.

4192/1995 , 13 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2996) , rec. 9331/1995 , 12 de marzo de 2001, rec. 1026/1995 , y 25 de octubre de 2010, rec. 7104/1994 ).

Siguiendo el citado artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción , el Tribunal Supremo atempera las consecuencias de la declaración de nulidad con efectos ex tunc a los actos que no sean firmes.

Así, la STS de 23 de septiembre de 2003 (rec. 380/1990 ), que trata la cuestión suscitada en relación con los actos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a la declaración de nulidad de la disposición general que les servía de cobertura, tras advertir la introducción por la Ley 4/1999 del último inciso del artículo 102.4 Ley 30/1992 y de la similitud del mismo con el derogado artículo 120.1 LPA (RCL 1986, 939) y que la doctrina jurisprudencial no ha sido inequívoca al realizar su exégeis (FJ séptimo), realiza una exposición de la doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general en los términos siguientes (FJ noveno): 'Examinada la abundante doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general, transcrita con precisión y rigor tanto en la sentencia como en el voto discrepante, y a la vista de los preceptos reguladores de esta materia, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1ª Que la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho ( artículo 47 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) y 62.2 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

2ª Que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc, si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos.

3ª Para declarar la nulidad radical de los actos administrativos dictados al amparo de una disposición general nula de pleno derecho es inexcusable la vía de la revisión de oficio de dichos actos, siendo la decisión administrativa susceptible de control jurisdiccional ( artículos 102.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1 de la anterior y de la vigente Ley Jurisdiccional).

4ª La revisión tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional requiere examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídico, en cuyo caso tendrá plena validez.

5ª Aun cuando el acto firme, privado de la norma a cuyo amparo se dictó, careciese de cobertura en el ordenamiento jurídico, no procede declararlo nulo de pleno derecho cuando por la prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, tal declaración resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes ( artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

La sentencia citada contiúa diciendo en su FJ décimo que: 'La tesis expuesta se aparta en cierta manera del planteamiento más tradicional de la cuestión, que mantenía a ultranza la eficacia de los actos administrativos firmes dictados al amparo de una disposición de carácter general declarada nula de pleno derecho, por entender nosotros que la enumeración contenida en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla, como es lógico, exclusivamente aquellos actos dictados al amparo de una disposición de carácter general válida, puesto que si la disposición general, de la que dimana el acto, es radicalmente nula y no existe otra que otorgue cobertura a dicho acto, el principio general del derecho, recogido, entre otros, en los brocardos quod nullun est nullun producit effectum o quod ab initio vitiosum est no potest tractu tempore convalescere, impide que el acto pueda ser válido, sin perjuicio de que el propio derecho, atendiendo a otros principios, como los de seguridad jurídica, buena fe o equidad, preserve su eficacia, y de aquí que sostengamos que la revisión de oficio, contemplada en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , modificada por Ley 4/1999, no sólo procede en los casos contemplados en el artículo 62.1 de la misma Ley sino también cuando el acto ha perdido cualquier cobertura en el ordenamiento jurídico siempre con los límites establecidos en el artículo 106 de dicha Ley , a que antes hemos aludido, razón por la que tanto el texto del antiguo artículo 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 como el del vigente artículo 102.4 de la Ley 30/1992 , utilizan la expresión sin perjuicio, seguida del modo subjuntivo subsistan, que en nuestra lengua expresa una posibilidad, es decir que pueden subsistir o no, mientras que, si el legislador hubiese pretendido la subsistencia en todo caso de los actos, habría utilizado expresiones como la de subsistiendo los actos firmes dictados a su amparo, las de subsistirán o subsisten, evidenciadoras de una realidad y no de una mera posibilidad '.

En el mismo sentido la STS de 30 de enero de 2014 (RJ 2014, 802) (rec. 3045/2011 ) -que se fundamenta en la previa anulación (parcial) del Decreto 92/2008, de 10 de julio (LCM 2008, 305) , regulador de las modificaciones puntuales no sustanciales de Planeamiento Urbanístico en la Comunidad de Madrid-: ' cuando los actos dictados en aplicación de un reglamento ilegal no han alcanzado firmeza [...], entonces la anulación de la disposición general comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, que quedan desprovistos de la cobertura jurídica que precisan para su conformidad a derecho.

[...] solo los actos firmes y consentidos quedan excluidos del alcance de la declaración de nulidad de un reglamento, de tal manera que -a falta de alguna otra cobertura normativa específica- dicha nulidad se propaga a los demás actos dictados en su aplicación carentes de la virtualidad antes indicada '.

También en el mismo sentido, la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ), tras efectuar una serie de consideraciones en relación con la nulidad de las disposiciones generales , en relación con la cuestión que ahora nos ocupa pone de relieve que frente a las graves consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de una disposición general ' surge también la posibilidad de oponer, para enervarlas o mitigar su rigor, la firmeza -y consiguiente intangibilidad- de los actos firmes de aplicación de la norma anulada, efecto indeseable que puede aparecer en el prolongado periodo temporal que media entre la publicación de la disposición o plan y la publicación de su invalidación judicial. Así, el artículo 73 de la LJCA (RCL 1998, 1741) dispone que 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta '.

Consecuentemente con lo expuesto un conjunto de efectos de la declaración de nulidad de una disposición general se proyectarán sobre situaciones anteriores: los actos dictados al amparo de la misma que se anula pervivirán en función de si dichos actos habían llegado a alcanzar firmeza.

Por otra parte, si el acto se encontrase recurrido cuando se declara la nulidad de la disposición general, este efecto se comunicará irremisiblemente al acto hasta el punto de que, con independencia de las infracciones específicas que se le imputen en ese recurso por razón del contenido del acto, el solo hecho de que se haya anulado la disposición general que le daba cobertura formal sería suficiente para anularla ( STS de 15 de marzo de 2013 (RJ 2013, 3405) , rec. 2035/2012 ), salvo que el acto tenga cobertura jurídica suficiente en otra normativa vigente.

Por tanto, procede apartarse de lo dicho en el pleito testigo en este punto, sin que por ello conculquemos el principio de unidad de doctrina, puesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ) y la consecuencia de una diferente concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su

Fallo

El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril (RTC 2005, 76) , recurso de amparo no 2.182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables ( STC 29/2005, de 14 de febrero (RTC 2005, 29) , recurso de amparo no 6.002 /2002 ).

En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio (RTC 2000, 176) , recurso de amparo no 6.604 /1997 ). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casación no 5.552/1997 , y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación no 5.455/1998 .

Recuérdese, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosos pronunciamientos que ' el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede considerarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Derecho a la realidad cambiante ' (por todas, STC 242/1992, de 21 de diciembre (RTC 1992, 242) , recurso de amparo no 2.738 /1990 ).'.

De los razonamientos que anteceden se desprende, como avanzáramos al principio, que la estimación de la pretensión actora no comporta infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, procediendo por ello declarar la nulidad de la resolución recurrida y de la liquidación de la que trae causa.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 y . 2 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento en costas en esta instancia ni en la primera instancia atendida la firmeza sobrevenida a la interposición del recurso de apelación del pronunciamiento judicial que ampara su estimación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación FALLAMOS Debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Sr. Procurador D. Marcelo Lozano Sánchez en nombre y representación de la entidad PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA, SAM, representada por el Sr.

Procurador D. Marcelo Lozano Sánchez y asistida por el Sr. Letrado D. José Gutiérrez Soldado, contra la sentencia sentencia nº 38/17 dictada en fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número nueve de Sevilla en el recurso contencioso administrativo 406/2015 revocando dicha sentencia y acordando estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto anulando y declarando no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada dictada en el expediente número DAJ/H0274/2013 y la liquidación de que traía causa con todos los efectos legales.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas en ninguna de la instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.