Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 594/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 456/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0016950
Recurso de Apelación 456/2019
RECURSO DE APELACIÓN 456/19
SENTENCIA NÚMERO 594/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
------------------------------
En la villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
456/2019, interpuesto por Dª Elsa , representada por Dª Elisa María Sainz de Baranda Riva y defendida por
Dª Gema García Rodríguez, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado núm. 329/2018
figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado
del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 11 de marzo de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 329/2018 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Elsa contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 14 de mayo de 2018, que acuerda la expulsión de la demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Elsa , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 19 de septiembre de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm.

329/2018, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 14 de mayo de 2018, que acuerda la expulsión de la demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: en los supuestos de expulsión de ciudadanos extranjeros por estancia irregular ha sido una constante línea argumental de defensa de los interesados, proporcionada por la jurisprudencia elaborada al efecto, la invocación de ese principio de proporcionalidad para mantener que, en atención a las circunstancias de arraigo concurrentes, procedería la imposición de la sanción económica de multa en lugar de la expulsión, al ser aquélla de menor gravedad, alegación que habitualmente va acompañada de la denuncia de la falta de motivación, como acontece en este caso, porque se considera que en la resolución que decreta la expulsión no se concretan otros motivos, distintos de la propia estancia irregular, determinantes para la imposición de esa sanción más grave; declarada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 la oposición de la normativa comunitaria -Directiva 2008/115- la posibilidad de imponer en caso de situación irregular de nacionales de terceros países una sanción de multa y dado el carácter vinculante y preferente de las disposiciones comunitarias, que obliga a los jueces nacionales a su aplicación prevalente, la pretensión de la recurrente debe ser desestimada, al perseguir, precisamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, en atención al principio de proporcionalidad, no concurriendo ni invocándose siquiera la concurrencia de alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva 2008/115 ni adoleciendo el acto administrativo impugnado de falta de motivación, sin que la falta de trasposición de una Directiva comunitaria pueda servir de excusa para su inaplicación cuando, como es el caso, su contenido es claro, preciso e incondicional.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª Elsa , aduciendo, resumidamente, que la Sentencia apelada contiene una argumentación que viene a infringir lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y en el artículo 233, apartados 3 y 4, de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, habiéndose adoptado la sanción más grave de las posibles, en perjuicio de los derechos del administrado y con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho constitucional a la presunción de inocencia, desprendiéndose del expediente que la extranjera no ha cometido delito alguno para ser sancionada con la pena mayor (la expulsión).

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que la parte apelante se limita a reiterar los argumentos ya aducidos en la instancia, motivo que basta por sí solo para desestimar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente; y que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho cuando confirma la legalidad del acuerdo de expulsión impugnado con cita de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, doctrina y valoración que no han sido debidamente desvirtuadas en el recurso de apelación.

Cuarto.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).

Quinto.- Teniendo en cuenta que en el recurso de apelación reproduce la parte las consideraciones previamente vertidas en el escrito de demanda devienen plenamente aplicables las consideraciones vertidas en la STS 26 octubre 1998 citada en el fundamento de derecho que antecede: ' La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, practicamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo'.

Supuesto lo anterior y no pudiendo la Sala sino compartir los acertados razonamientos vertidos en la Sentencia recurrida en cuanto a la conformidad a Derecho de la resolución de expulsión conforme a la interpretación acogida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 -teniendo en cuenta, además, a la falta de concurrencia de alguno de los supuestos de excepción prevenidos en la Directiva 2008/115/CE- procede, teniendo por reproducidos tales razonamientos que se hace innecesario reiterar, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Sexto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 600 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En fecha 11 de marzo de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 329/2018 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Elsa contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 14 de mayo de 2018, que acuerda la expulsión de la demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Elsa , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 19 de septiembre de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm.

329/2018, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 14 de mayo de 2018, que acuerda la expulsión de la demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: en los supuestos de expulsión de ciudadanos extranjeros por estancia irregular ha sido una constante línea argumental de defensa de los interesados, proporcionada por la jurisprudencia elaborada al efecto, la invocación de ese principio de proporcionalidad para mantener que, en atención a las circunstancias de arraigo concurrentes, procedería la imposición de la sanción económica de multa en lugar de la expulsión, al ser aquélla de menor gravedad, alegación que habitualmente va acompañada de la denuncia de la falta de motivación, como acontece en este caso, porque se considera que en la resolución que decreta la expulsión no se concretan otros motivos, distintos de la propia estancia irregular, determinantes para la imposición de esa sanción más grave; declarada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 la oposición de la normativa comunitaria -Directiva 2008/115- la posibilidad de imponer en caso de situación irregular de nacionales de terceros países una sanción de multa y dado el carácter vinculante y preferente de las disposiciones comunitarias, que obliga a los jueces nacionales a su aplicación prevalente, la pretensión de la recurrente debe ser desestimada, al perseguir, precisamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, en atención al principio de proporcionalidad, no concurriendo ni invocándose siquiera la concurrencia de alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva 2008/115 ni adoleciendo el acto administrativo impugnado de falta de motivación, sin que la falta de trasposición de una Directiva comunitaria pueda servir de excusa para su inaplicación cuando, como es el caso, su contenido es claro, preciso e incondicional.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª Elsa , aduciendo, resumidamente, que la Sentencia apelada contiene una argumentación que viene a infringir lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y en el artículo 233, apartados 3 y 4, de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, habiéndose adoptado la sanción más grave de las posibles, en perjuicio de los derechos del administrado y con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho constitucional a la presunción de inocencia, desprendiéndose del expediente que la extranjera no ha cometido delito alguno para ser sancionada con la pena mayor (la expulsión).

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que la parte apelante se limita a reiterar los argumentos ya aducidos en la instancia, motivo que basta por sí solo para desestimar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente; y que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho cuando confirma la legalidad del acuerdo de expulsión impugnado con cita de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, doctrina y valoración que no han sido debidamente desvirtuadas en el recurso de apelación.

Cuarto.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).

Quinto.- Teniendo en cuenta que en el recurso de apelación reproduce la parte las consideraciones previamente vertidas en el escrito de demanda devienen plenamente aplicables las consideraciones vertidas en la STS 26 octubre 1998 citada en el fundamento de derecho que antecede: ' La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, practicamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo'.

Supuesto lo anterior y no pudiendo la Sala sino compartir los acertados razonamientos vertidos en la Sentencia recurrida en cuanto a la conformidad a Derecho de la resolución de expulsión conforme a la interpretación acogida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 -teniendo en cuenta, además, a la falta de concurrencia de alguno de los supuestos de excepción prevenidos en la Directiva 2008/115/CE- procede, teniendo por reproducidos tales razonamientos que se hace innecesario reiterar, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Sexto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 600 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Elsa , representada por Dª Elisa María Sainz de Baranda Riva, contra la Sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0456-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Mª Soledad Gamo Serrano