Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 599/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 121/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

Sala Contenciosa Administrativa

Secció Segona

Recurs d'apel lació contra sentències núm. 121/2018

Parts: Daniel

AJUNTAMENT DE BARCELONA I RESTAURANTE HERMANOS FERNANDEZ BARRERO, S.L.

SENTÈNCIA Núm. 599

Magistrats/ades:

Il lm. Sr. Jordi Palomer Bou

Il lm. Sra. Montserrat Figuera Lluch

Il lm. Sra. Virginia de Francisco Ramos

Barcelona, setze de juliol de dos mil divuit

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ SEGONA),constituïda per a la resolució d'aquest recurs, ha dictat la següent sentència en el rotlle d'apel lació núm. 121/2018, interposat per Daniel, representat per la procuradora EMMA NELLO JOVER i assistit de lletrat, contra l'AJUNTAMENT DE BARCELONA, representat pel procurador JESÚS SANZ LÓPEZ i assistit de lletrat, i contra el RESTAURANTE HERMANOS FERNANDEZ BARRERO, S.L., representat per la procuradora SUSANA PAGES ROSQUELLES, i assistit de lletrat.

N'ha estat ponent l'il lm. magistrat Sr. Jordi Palomer Bou, qui expressa l'opinió de la Sala.

Antecedentes

Primer.-El Jutjat Contenciós Administratiu 15 Barcelona va dictar, en el Recurs d'empara ordinari - drets fonamentals núm. 107/2017, la Sentència núm. 209/2017, de data 10 de novembre de 2017, la decisió literal de la qual és la següent: 'Que debo DESESTIMARy DESESTIMO TOTALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Daniel frente a la/s resolución/es de la Administración demandada referenciada/s en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, con expresa condena en costas a la parte recurrente.'.

Segon.-Contra la resolució esmentada es va interposar recurs d'apel lació, el qual fou admès pel Jutjat d'Instància, qui va remetre les actuacions a aquest tribunal. Les parts foren citades. L'apel lant és Daniel i l'apel lada és AJUNTAMENT DE BARCELONA I RESTAURANTE HERMANOS FERNANDEZ BARRERO, S.L..

Tercer.-Desenvolupada l'apel lació, s'assenyalà dia i hora per a la votació i la decisió: 11-7-2018.

Quart.-En la substanciació d'aquest procediment s'han observat i acomplert les prescripcions legals.

Fundamentos

Primer.-En data 10 de novembre de 2017 es va dictar sentencia pel Jutjat Contenciós Administratiu nº 15 de Barcelona, en el recurs especial per a la protecció dels drets fonamentals 107/17 la qual en la seva part dispositiva acordava:

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO TOTALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Daniel frente a la/s resolución/es de la Administración demandada referenciada/s en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

El referit procediment tenia com a objecte tal i com es desprèn del Fonament de dret primer de la mateixa i de lŽescrit dŽinterposició del recurs:

El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación de la resolución presunta denegatoria (silencio administrativo negativo) de la demandada, acerca del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la previa resolución de la demandada de 21-12-16 (Districte de Ciutat Vella, f. 110 EA) dictada en el expediente NUM000, por la que se archiva el mencionado expediente con respecto al impacto ambiental acústico (ruido nocturno especialmente) derivado al parecer del extractor de humos dimanante de la actividad de restauración ubicada en c/Via Laietana nº 40 de Barcelona, actividad ésta que opera bajo el rótulo comercial de 'El Reloj'.

Segon.-Contra aquesta sentència s'interposa recurs d'apel lació per la representació de Daniel el qual exposa que el recurs no es dirigeix contra la inactivitat de lŽadministració si no contra la desestimació presumpte del recurs dŽalçada interposat contra lŽarxiu de lŽexpedient, i considera per altra banda que les proves sonomètriques posen de manifest que el referit local supera els límits permesos, i per tant lŽexcés de soroll té transcendència lesiva envers el dret fonamental al legat pel recurrent, ja que no sŽhan valorat correctament les proves admeses i practicades,, per la qual cosa sol licita lŽestimació del recurs.

Per part del MINISTERI FISCAL interessa la desestimació del recurs d'apel lació interposat.

Per la seva banda la representació de RESTAURANTE HERMANOS BARRERO en el seu escrit dŽoposició al recurs interposat entenen que la sentència dictada no conté cap dels defecte al legats, per la qual cosa sol liciten la desestimació del recurs d'apel lació interposat.

Per la representació de lŽAJUNTAMENT DE BARCELONA en el seu escrit dŽoposició al recurs interposat es considera que no sŽha acreditat la pretesa vulneració de drets fonamentals i per tant sol liciten la desestimació del recurs d'apel lació interposat.

Tercer.-Amb caràcter previ a l'estudi de la qüestió de fons, convé recordar, amb cita de la jurisprudència establerta, entre altres, en les sentències de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 24 novembre 1987, 5 des 1988 , 20 desembre 1989, 5 juliol 1991, 14 abril 1993, 26 octubre 1998 i 15 desembre 1998, que:

a) La finalitat del recurs d'apel lació és la depuració d'un resultat processal obtingut en la instància, de manera que l'escrit d'al legacions de l'apel lant ha de contenir una crítica raonada i articulada de la sentència o interlocutòria apel lada, que és el que ha de servir de base a la pretensió de substitució del pronunciament recaigut en primera instància. És a dir, no és possible la reiteració simple i plana dels arguments la utilitzats en la instància amb la finalitat de convertir la revisió en una nova instància per aconseguir una Sentència o acte a favor.

b) En el recurs d'apel lació el Tribunal 'ad quem' gaudeix de competència per revisar i decidir totes les qüestions plantejades, però no pot revisar d'ofici els raonaments de la sentència o interlocutòria apel lats al marge dels motius esgrimits per la part apel lant, com a fonament de la seva pretensió revocatòria; de manera que la part apel lant ha d'individualitzar els motius oposats, per tal que puguin examinar dins dels límits i en congruència amb els termes en què vinguin exercitats sense que n'hi hagi prou amb que es reprodueixin els fonaments utilitzats en la primera instància, en no estar concebuda l'apel lació com una repetició del procés d'instància, sinó com una revisió de la sentència impugnada. La falta de motivació o raonament específic dirigit a combatre la sentència apel lada, equival a ometre les al legacions corresponents a les pretensions en la segona instància.

c) El recurs d'apel lació autoritza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoració probatòria del jutge 'a quo', però el fet que l'apreciació per aquest ho sigui de proves practicades a la seva presència i amb respecte als principis d'immediatesa , oralitat i contradicció, determina per regla general, que la valoració probatòria realitzada pel jutge d'instància, a qui legalment li correspon l'apreciació de les proves practicades, s'ha de respectar a la alçada, amb l'única excepció que la conclusió probatòria que es tracti tingui suport en el conjunt probatori practicat, o bé que les diligències de prova hagin estat practicades defectuosament, entenent per infracció la que afecta la regulació específica de les mateixes, fàcilment apreciable, així com d'aquelles diligències de prova la valoració sigui notòriament errònia.

En aquest sentit és evident que en el recurs d'apel lació interposat no es formula una crítica a la sentència dictada, , si no que es venen a reproduir les al legacions ja formulades en la demanda, a la qual es remet fins i tot pel que fa a les pretensions contingudes a la mateixa.

Quart.-El que s'ha dit fins ara seria suficient en si mateix per desestimar el recurs, però amés cal tenir present que lŽ art. 15 de la Constitució, sense voler establir un criteri científic al respecte, resulta en l'actualitat un fet notori que lŽexposició a alts nivells de soroll pot alterar de forma seria i greu la salut de les persones. Sens dubte que l'afectació concreta a cada persona pot variar en funció de diferents paràmetres, però es pot afirmar, sense necessitat d'auxili tècnic, que l'afectació es produeix.

I pel que fa a l' art. 18 de la Constitució, dret a la intimitat personal i familiar i inviolabilitat del domicili, d'acord amb la més recent jurisprudència, inclosa la del TEDH, suposa el respecte d'un ampli ventall de garanties i facultats, en les quals es comprèn la de prohibir tota classe d'invasions en el domicili, no només les que suposen una penetració directa física, sinó també les que es poden fer de forma indirecta, mitjançant aparells mecànics, electrònics o altres anàlegs, mitjançant la producció de sorolls i àdhuc mitjançant l'emissió de pudors que pertorbin la vida provada de les persones en el recinte que constitueix el seu domicili, el qual ha de restar exempt i immune a les invasions o agressions externes d'altres persones o de les autoritats públiques. En aquest sentit es pronuncia la sentència de 8 de desembre de 1994 (cas Gregoria) del TEDH, que estima que el manteniment d'aquestes situacions vulnera l' art. 8 del Conveni de Roma de 4-11- 1950, 'entendiendo que con tales situaciones de olores, ruidos, humos... se han vulnerado los derechos de la demandante al disfrute de su domicilio y el respeto de su vida privada y familiar garantizados por el art. 8 y tiene derecho a ser indemnizada'

En el mateix sentit, la sentència del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrer, afirma que 'como se ha dicho acertadamente, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejercer su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de la esfera de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantias y facultades en las que se comprende la de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que pueden realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecànicos, electrónicos u otros anàlogos'.

També en relació al problema del soroll la sentència del Tribunal Constitucional 16/2004, de 23 de febrer, senyala que:

'los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechosfundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ( STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. En la Exposición de Motivos se reconoce que «el ruido en su vertiente ambiental... no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la Ley». Luego se explica que «en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud ( artículo 43 de la Constitución) y el medio ambiente ( artículo 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechosfundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 ».'

I continua dient:

'El ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Consecuentemente, conviene considerar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas.

Per la seva banda el Tribunal Europeu de Drets Humans, també ha dictat diferents sentències al respecte com les de 21-2-1990, cas Powell y Rayner contra Reino Unido, de 9-12-1994, cas López Ostra contra el Reino de España, de 19-2-1998, cas Guerra y otros contra Italia, y de 8-7-2003, cas Hatton y otros contra Reino Unido.

Ara bé en el present cas cal tenir present que no sŽha acreditat lŽexistència de nivells de soroll superiors als permesos ja que si bé lŽinforme aportat per la part recurrent parla de 48 dB ( el límit permès per les ordenances en horari nocturn és de 45 dB), els informes municipals determinen un nivell de soroll de 42,4 dB.

La jurisprudència dictada amb vista a la valoració de la prova continguda, entre d'altres, en sentencies del Tribunal Suprem de 24 de gener de 1997 i 9 de febrer de 1999, ha declarat que en el procés contenciós-administratiu la prova es regeix pels mateixos principis que la regulen en el procés civil i que la base de la convicció del jutge per dictar sentència descansa en la valoració conjunta i ponderada de tota la prova practicada; i que, en relació amb la prova pericial en particular, la seva apreciació s'ha d'efectuar pel Tribunal d'acord amb les facultats que li confereix lŽ art. 632 LEC (en l'actualitat 348de la vigent de la Llei 1/2000), és a dir, d'acord amb les regles de la crítica sana i sense estar obligat a subjectar estrictament al dictamen emès.

Aquesta mateixa doctrina afegeix que 'son criterios jurisprudenciales en torno a la valoración y alcance de los dictámenes periciales los siguientes:

a) ha de atenderse en primer lugar a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna;

b) debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por los servicios técnicos municipales y, en su caso, por los peritos procesales, puestos que estos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues si el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento contencioso administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, que rigen en el proceso judicial, y

c) un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones'( SSTS de 23 de diciembre de 1993 y 10 de octubre de 1997).

Per tant es clar en base a les contradiccions entre els diferents informes i tenint n compte els informes dels tècnics municipals, pel seu major grau dŽimparcialitat que no es pot tenir per acreditat lŽexistència dŽun nivell de soroll superior al permès, en aquell moment, sense que es pugui tenir en compte en aquest moment lŽexistència dŽun nou informe dels tècnics municipals de dates 27.4.2018, posterior a les actuacions que han originat el present procediment i aportat ea lŽempara dels article s270 i 271 de la LEC, que acreditaria un incompliment de les ordenances de medi ambient de lŽAjuntament de Barcelona, que en tot cas haurà de motivar lŽactuació de l'administració municipal, però que cap incidència pot tenir en el present procediment.

Per tot això cal desestimar el recurs interposat.

Cinquè.-D'acord amb el que disposa l' article 139.2 LJCA, és procedent imposar a l'apel lant les costes d'aquest recurs d'apel lació.

Vistos els preceptes legals esmentats i d'altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

1r.- Desestimaraquest recurs d'apel lació.

2n.- Imposara l'apel lant les costes d'aquest recurs d'apel lació.

Notifiqueu legalment aquesta sentència a les parts. Contra aquesta sentència es pot interposar un recurs de cassació davant d'aquesta Sala en el termini de trenta dies següents a la notificació. Uniu-ne una testimoniança a les actuacions principals.

D'acord amb el que disposa el Reglament (EU) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell de 27 d'abril de 2016 relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d'aquestes dades, en la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de Protecció de Dades de Caràcter Personal, a la qual remet l' art. 236 bis de la Llei Orgànica 6/1985, d'1 de juliol, del Poder Judicial, i en el reial Decret 1720/2007 pel qual s'aprova el Reglament de desenvolupament de la LOPD, faig saber a les parts que les seves dades personals han estat incorporades al fitxer d'assumptes d'aquesta Oficina judicial, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada i sota la salvaguarda i la responsabilitat de la mateixa i on seran tractades amb la màxima diligència.

D'aquesta sentència, uniu-ne una certificació al procediment. Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.La Sentència anterior ha estat llegida en Sala i en audiència pública pel ponent l'il lm. magistrat Sr. Jordi Palomer Bou. Com Advocada de l'Administració de Justícia ho certifico.