Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 6/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 270/2014 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000270/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0003333

SENTENCIA Nº 6/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA a diez de enero de dos mil diecisiete.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000270/2014, promovido por la Procuradora doña Alícia Ramírez Gómez en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra la desestimación presunta después expresa por Resolución de la Conselleria de Sanidad de 30/11/15, que desestimo su reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por prescripción; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros Zurich, representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contesto a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, luego expresa por Resolución de la Conselleria de Sanidad de 30/11/15, que desestimo su reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por extemporánea.

La administración y la Compañía de Seguros, sostienen que desde el 22/marzo/2010, el recurrente conoció el diagnostico de rotura del tendón listal del bíceps braquial, teniendo en esa fecha conocimiento del resultado lesivo y de su alcance como consecuencia de la caída sufrida el 21/junio/2009, evidenciando los informes incorporados al expediente que en ningún momento se planteo la intervención quirúrgica dada la retracción irreversible que el tendón presentaba y que acarreo una pérdida de fuerza y atrofia no recuperadas en grado suficiente a pesar de la doble rehabilitación recibida. Como el actor presentó su reclamación el 2 de enero de 2013, la acción estaría prescrita.

Por su parte el actor señala que la estabilización de las secuelas sufridas se produce el 22/mayo/12, cuando el doctor Evangelina , concreta que padece una tendinosis del supraespino, y considera la misma como una secuela definitiva. Subsidiariamente considera que sería a partir del momento de la emisión del informe médico por el doctor Eliseo cuando se inicia el cómputo del plazo. Por lo que en ningún caso la acción habría prescrito.

SEGUNDO.-Debemos pues dar respuesta, en primer término, a lo alegado por la administración sobre si concurre o no la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por la actora, ex artículos 142.5 de la Ley 30/1992 y artículo 4.2 del RD 429/1993, del Reglamento de 26 de marzo, ya que en el caso de considerar que la acción se encuentra prescrita no sería posible analizar la cuestión de fondo por impedirlo ya los indicados preceptos.

Para ello partiremos de los antecedentes que se reflejan en el fundamento de derecho quinto de la resolución impugnada, así como de lo informado por el perito de la parte folios 48-52 del expediente, ratificado en sede judicial, y del informe de la Compañía de Seguros aportado junto con su escrito de contestación a la demanda y ratificado en sede judicial.

1.- El informe pericial aportado por el reclamante de fecha 16 de noviembre de 2012, folios 49-54 del expediente establece las siguientes conclusiones finales:

'1º) Que el déficit funcional de la ESD de este paciente se podría haber evitado si hubiera sido intervenido en un plazo no superior a 16 días (tope de 22). Sólo el diagnóstico se tardó en emitir 41 días:

2º) Que no fue operado a tiempo porque no se realizó el diagnóstico correcto confundiendo una 'contractura muscular' con una 'rotura tendinosa' (error médico) el día del accidente (21/06/2009) tardándose en solicitar la ecografía 13 días (03/07/2009) y transcurriendo 23 días más (? Negligencia?) Hasta que finalmente se practicó el 31/07/09. Debido a estos hechos, no se aplicó el tratamiento quirúrgico indicado en estos casos que es la reinserción del tendón con rehabilitación intensa posterior. En conjunto esta actuación es una mala praxis médica (ausencia de aplicación del método o protocolo correctos) con resultado de lesiones permanentes (secuelas).

3º) Que el resucitado final de este error diagnóstico, mala praxis y posible negligencia lo fue con resultado de secuelas (ver tabla de más abajo de valoración de secuelas).

4º) Que la repercusión práctica de estas secuelas descritas es que este paciente no puede levantar peso con el brazo derecho de más de 3 kg aproximadamente. (Ej.: una garrafa de agua de 5 L). Si levanta de 0 a 3 kg (una botella de 15 L de agua) es a costa de un dolor secundario e intenso del codo y hombro ipsilaterales explicado por las lesiones ya objetivadas por RMN y Ecografía en ambas localizaciones: epicondili s del codo y tendinitis del supraespinoso del hombro con atro a grasa de la musculatura bicipital.

5º) Que imputable directamente a un error médico con mala praxis y posible negligencia médica tenemos a un varón de 50 años de edad, diestro (extremidad lesionada), agricultor como profesión habitual, al día de hoy desempleado, con un grupo de déficits funcionales como secuelas que ensombrecen gravemente sus perspectivas laborales, no disponiendo como trabajador ni siquiera de una ILT y/o de una justa satisfacción material compensatoria por estas .lesiones y/o por la situación socio-laboral a la que ha sido abocado.

6º) Sólo mencionar para concluir el apoyo psicológico que esta persona ya necesita por su situación socio-laboral como ya se indica en los distintos informes médicos presentados (P. ej. el del Centro de Salud de San Miguel de Salinas del 11/06/2010) en los que se hace siempre alusión al insomnio y a la severa ansiedad por su estado físico y laboral actual a los 50 años.'

2.- El informe de la compañía de seguros de fecha 17 de junio de 2015, en relación con las lesiones permanentes indica:

'1.- El déficit funcional del 70% de la fuerza no se corresponde con la realidad al alta, ya que en esos momentos no superaba un déficit del 20% con BM 4/5. El déficit de la fuerza de prensión de la mano-no se puede relacionar ni clínica ni anatómicamente con 1 sección del tendón del bíceps.

2.- La tendinosis crónica del supraespinoso, no tiene correspondencia con el bíceps, además, una ecografía de 9/8/12 informa que no existe alteración del manguito de rotadores que incluye al supraespinoso.

3.- La epicondilitis no guarda relación clínica, ni anatómica con la rotura del bíceps, ya que lo que existe es una tendinosis del extensor común.

4.- La atrofia grasa intramuscular puede corresponder a un mecanismo degenerativo considerado normal a partir de los 40 años. Se demuestra con RM y nunca es un síntoma clínico (folios 286, 287).

3.- El informe de la Comisión del Daño Corporal, señala:

'RESUMEN DE LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA RECLAMACION

El reclamante sufrió una caída en bicicleta el día 21/06/2009, siendo asistido en el Centro de Salud San Miguel de Salinas, presentando 'dolor y hematoma en brazo derecho' y diagnosticado de 'contractura muscular 'No recibe baja ni luego alta por encontrarse el paciente en el momento del accidente en situación de desempleo.

El día 03/07/2009, ante la no mejoría del dolor y empeorando la pérdida de fuerza del bíceps derecho y pérdida de masa muscular el MAP solicita ecografía del codo que es realizada el 31/07/2009 la cual se informa como 'desinserción del tendón bicipital en su inserción radial, con liquido interpuesto, tendón que se encuentra marcadamente retraído y enrollado sobre sí mismo: como consecuencia el bíceps adopta una morfología retraída y globular' en Popeye'.

Ya con este diagnostico en ningún momento se planteo la intervención quirúrgica dado que:

- dicha rotura ya no se considero susceptible de tratamiento quirúrgico por la excesiva tardanza del diagnostico, hecho que provoco una retracción irreversible del tendón. Ello acarreo una pérdida de fuerza y atrofia no recuperadas en un grado suficiente pese a la RHB recibida desde el 1/10/2009 hasta el 30/03/2010 (45 sesiones) en el Hospital de Torrevieja y 20 sesiones en el Hospital USP-San Jaime desde el 25/06/2012 hasta el 31/08/2012.Total 65 sesiones de Rehabilitación.

Que el reclamante sufre insomnio importante secundario a ansiedad severa causados por la rotura del tendón y los graves problemas de incapacidad para trabajar en su profesión de agricultor'.

Que en el hombro derecho sufre una tendinitis del supraespinoso secundaria a la lesión del codo.

Solicitan la cantidad de 112.312,34 euros.

INFORME DE LA INSPECCION DE SERVICIOS SANITARIOS:

Consta Informe de Inspección de Servicios Sanitarios que establece como CONCLUSION:

'Tras el estudio de la documentación aportada queda demostrado la existencia de un retraso en el diagnostico.

Las secuelas, déficit funcional y disminución de fuerza muscular 4/5, han sido consecuencia directa de un retraso en el diagnostico al no realizarse en un primer momento las pruebas necesarias y por tanto el tratamiento adecuado.

La tendinitis crónica del supraespinoso y la epicondilitis, no guardan relación clínica ni anatómica con el bíceps, tal y como describe el informe de funcionamiento del Hospital de Torrevieja.

El insomnio y la ansiedad ya las sufría el paciente varios años anteriores como consta en la historia clínica de este.

VALORACION DEL DAÑO CORPORAL:

No se procede a la emisión de informe de valoración de secuelas debido a que a la vista del informe de Inspección de Servicios Sanitarios y tras el estudio de la secuencia de hechos contenidos en la Historia Clínica del reclamante, esta Comisión considera PRESCRITOS los hechos objeto de la reclamación en base a los siguientes:

PRIMERO.- el reclamante sufrió una caída casual el 21 DE JUNIO DE 2009, acudiendo a su Centro de Salud, donde se le diagnostica contractura muscular con indicación de tratamiento farmacologico. El 31 DE JULIO DE 2009 se realiza el diagnostico correcto mediante ecografía de 'desinsercion del tendón bicipital derecho en su inserción radial' y dado el tiempo trascurrido (40 días) se desestima la reparación quirúrgica remitiéndose a Traumatología y posteriormente a Rehabilitación.

SEGUNDO.- Realiza tratamiento Rehabilitador desde el 24 de septiembre de 2009 hasta 23 DE MARZO 2010 fecha en la que el especialista en Rehabilitación procede al ALTA con la siguiente exploración (Informe de Alta de Consultas Externas - Págs. 30 y 31 de la Historia Clínica del Hospital de Torrevieja):

Dolor a la palpación en codo derecho.

Fuerza Muscular 4/5. -

Buena evolución.

Plan -

. Ejercidos en casa

Vóltaren gel (2 y/día)

Esta fecha es la que se ha de tener en cuenta para determinar el momento de establecimiento de secuelas.

TERCERO.- Desde esta fecha de alta, trascurren dos años hasta la siguiente consulta en la que no consta ningún tipo de actuación ni consulta sobre la patología que reclama y es con ocasión de la concurrencia de otra patología del hombro derecho (tendinitis del supraespinoso) cuando vuelve a consultar sobre su patología de codo (rotura la porción larga del bíceps).

En los diversos informes médicos que constan en la historia clínica se pone de manifiesto el estado secuelar en el que se encontraba el reclamante en las fechas de estas consultas médicas del 2012:

Informe de COT de 13/4/2012 (Dr. Jeronimo ) Motivo de la consulta:- Informe del daño

Diagnostico.- SECUELAS de rotura dl tendón largo del bíceps.

Informe de COT de 22/05/2012 (Dr. Evangelina ) Motivo de la consulta.- Valoración del déficit funcional en brazo derecho

Conclusión.- Rotura ANTIGUA del tendón de distal del bíceps braquial.

Informe de Rehabilitación de 25/6/2012 (Dra. Filomena )

Motivo consulta-Refiere dolor a nivel del HOMBRO derecho y codo. No dolor en reposo, dolor cuando carga peso. Dolor en HOMBRO DERECHO, dolor nocturno.

Juicio Clínico.- Rotura ANTIGUA distal bíceps.Tendinitis supraespinoso hombro derecho.

Plan: comento al señor Rogelio , podemos intentar potenciar el resto que nos hacen función flexora de codo. Por otro lado trabajaremos hombro.

CUARTO.- D. Carlos Jesús presenta escrito, de Reclamación por Responsabilidad Patrimonial con fecha 2 DE ENERO DE 2013 (n° de registro NUM000 de la Secretaria Territorial de Conselleria de Hacienda y Adm. Publica) es decir casi TRES AÑOS después de establecidas las secuelas.

QUINTO.- el asegurado en su escrito de alegaciones de 9 de Abril de 2013 manifiesta que la estabilización de las secuelas 'no se produce hasta el 22-05-2012, fecha en la que el Dr. Evangelina , del Hospital USP San Jaime de Torre vieja, informa que en la Consulta de valoración del déficit muscular en brazo derecho, se plantea evolución tórpida, y presenta déficit fuerza en flexión de codo, con alteración del relieve cutáneo distal del brazo por retracción de vientre muscular proponiendo como tratamiento la evitación de la realización de esfuerzos por dolor debido al déficit y potenciar resto de musculatura, no considerando solución quirúrgica y concreta que la lesión es una SECUELA DEFINITIVA.

Con referencia a esté informe solo mencionar que lo que el facultativo acredita en ese informe no es más que una constatación de las secuelas del paciente, extremo que ya se había mencionado en otros informes precedentes como se ha expuesto en el punto tercero.

SEXTO.- el insomnio y la tendinitis del supraespinóso son patologías no relacionadas con el proceso que reclama.

FINAL.- No se cuestiona en el presente informe la existencia de un retraso en el diagnostico, hecho que queda constatado en el informe de Inspección, sino la PRESCRIPCION del expediente por establecimiento de secuelas en MARZO DE 2010.'

TERCERO.-Dispone el artículo 142 . 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

En los mismos términos el art. 4.2 , del Reglamento probado por Real Decreto 429/1.993 .

Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008 , 29/11/11 y 24/9/12 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la 'actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008 ) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.

CUARTO.-En el caso analizado no hay duda de que desde el 23 de marzo de 2010, el recurrente conocía la secuela, lo explicamos con cierto detalle:

El actor sufrió una caída casual el 21 de Junio de 2009, acudiendo a su Centro de Salud, donde se le diagnostica contractura muscular con indicación de tratamiento farmacológico. El 31 de Julio de 2009 se realiza el diagnostico correcto mediante ecografía de 'desinsercion del tendón bicipital derecho en su inserción radial' y dado el tiempo trascurrido (40 días) se desestima la reparación quirúrgica remitiéndose a Traumatología y posteriormente a Rehabilitación.

Realiza tratamiento Rehabilitador desde el 24 de septiembre de 2009 hasta 23 de Marzo de 2010 fecha en la que el especialista en Rehabilitación procede al alta con la siguiente exploración (Informe de Alta de Consultas Externas - Págs. 30 y 31 de la Historia

Clínica del Hospital de Torrevieja):

Dolor a la palpación en codo derecho.

Fuerza Muscular 4/5. -

Buena evolución.

Plan -

. Ejercidos en casa

Vóltaren gel (2 y/día)

Desde el 23 de marzo de 2010 fecha de alta, trascurren dos años hasta la siguiente consulta en la que no consta ningún tipo de actuación ni consulta sobre la patología que reclama y es con ocasión de la concurrencia de otra patología del hombro derecho (tendinitis del supraespinoso) cuando vuelve a consultar sobre su patología de codo (rotura la porción larga del bíceps).

En los diversos informes médicos que constan en la historia clínica se pone de manifiesto el estado secuelar en el que se encontraba el actor en las fechas de estas consultas médicas del 2012:

Informe de COT de 13/4/2012 (Dr. Jeronimo ) Motivo de la consulta:- Informe del daño

Diagnostico.- SECUELAS de rotura dl tendón largo del bíceps.

Informe de COT de 22/05/2012 (Dr. Evangelina ) Motivo de la consulta.- Valoración del déficit funcional en brazo derecho

Conclusión.- Rotura ANTIGUA del tendón de distal del bíceps braquial.

Informe de Rehabilitación de 25/6/2012 (Dra. Filomena )

Motivo consulta- Refiere dolor a nivel del HOMBRO derecho y codo. No dolor en reposo, dolor cuando carga peso. Dolor en HOMBRO DERECHO, dolor nocturno.

Juicio Clínico.- Rotura antigua distal bíceps. Tendinitis supraespinoso hombro derecho.

Plan: comento al señor Rogelio , podemos intentar potenciar el resto que nos hacen función flexora de codo. Por otro lado trabajaremos hombro.

Los anteriores hechos no dejan margen a la interpretación a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto del momento en que se conocen las secuelas o el resultado dañoso, y en el caso analizado seria a partir del 23 de marzo 2010 la fecha donde se iniciara el cómputo del año, por lo que el 2 de enero de 2013 fecha de interposición de la reclamación la acción de responsabilidad estaba prescrita. Dicha conclusión no se altera por lo informado por el Dr. Evangelina , del Hospital USP San Jaime de Torrevieja, pues lo que este informe constata son las secuelas anteriores del actor.

Los preceptos legales anteriormente referidos no dejan margen de interpretación a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto del momento en que se conocen las secuelas o el resultado dañoso, y de acuerdo con ello no podemos admitir, en este caso, que el 'dies a quo' para el computo del año pueda fijarse en la fecha distinta a la del 23 de marzo de 2010.

Por lo razonado procede la desestimación de la demanda al haber ejercitado la acción de responsabilidad patrimonial de forma extemporánea.

QUINTO.-.En cuanto a las costas, dado que se impugnó la desestimación presunta y que no fue hasta el momento de la contestación a la demanda cuando el actor conoció las razones de oposición de la administración no procede su imposición al recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 139 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso 000270/2014, promovido por la Procuradora doña Alicia Ramírez Gómez en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la Resolución de la Conselleria de Sanidad de 30/11/15, que desestimo su reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por prescripción.

Sin Costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.