Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4049/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00060/2018
-
Procedimiento Ordinario nº 4049/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4049/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador don Rafael Rodríguez Ramos, en nombre y representación de don Aurelio
, asistido por el Letrado don Jesús Oroza Alonso; contra la resolución de 26 de agosto de 2015 de la Dirección
Provincial de A Coruña de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 24 de abril de 2015, por la que se
acuerda el alta y baja en el RETA del actor durante los periodos 01/06/2013 (fecha efectos alta 01/10/2014) a
30/04/2014 y alta de 01/10/2014, así como reclamaciones de cotizaciones. Es parte demandada la Tesorería
General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba admitida se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de febrero de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Es objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución de 26 de agosto de 2015 de la Dirección Provincial de A Coruña de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 24 de abril de 2015, por la que se acuerda el alta y baja en el RETA del actor durante los periodos 01/06/2013 (fecha efectos alta 01/10/2014) a 30/04/2014 y alta de 01/10/2014, y se le reclaman las cotizaciones correspondientes.

Con ocasión del escrito dirigido por el demandante al Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicando que a partir del 23/10/2014 comenzaría a simultanear la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia cuyos rendimientos no superían el SMI y, por tanto, sin obligación de cotizar, previo informe emitido por la Subinspectora de empleo y seguridad social, se cursan altas y baja de oficio en el RETA por los periodos reseñados anteriormente, adjuntando los correspondientes boletines de cotización.

La TGSS asume el criterio de Inspección que rechaza la compatibilidad de la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena del actor en los términos del artículo 165.4 del Texto refundido de la LGSS , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en el entendimiento de que el montante de los ingresos de la actividad no determina per sé la inclusión o no en el RETA, que en este caso sería obligatoria por la presunción del artículo 2.3 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula este régimen especial, dado que el actor ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario (Club Saturday).

Tanto en la vía administrativa como en la judicial se sostiene por el interesado que la compatibilidad que contempla el mentado precepto no se condiciona a más requisitos que los en él previstos.

El INSS y la TGSS invocan la falta de jurisdicción e indebida acumulación de acciones y, en cuanto, al fondo que rige la presunción del artículo 2.3 del Decreto 2520/1970 .



SEGUNDO.- Sobre la falta de jurisdicción e indebida acumulación de acciones.

En cuanto a lo primero, ninguna duda cabe sobre la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para conocer del recurso promovido ya que su objeto lo conforman la resolución que confirma en alzada las altas y baja de oficio en el RETA del actor, así como la reclamación de cotizaciones pendientes.

Es cierto que también se insta que se declare el derecho a compatibilizar ambas situaciones sin obligación de cotizar pero, sin necesidad de declaración expresas, sería una consecuencia de la anulación de las resoluciones recurridas y en nada afecta a la competencia de esta jurisdicción.

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, tras atribuir a los órganos jurisdiccionales del orden social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan sobre materias de Seguridad Social, en su artículo 3. f ), expresamente excluye de ese orden jurisdiccional social ' las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2., así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias '.

Igual éxito y por idénticas razones merece la alegación de incompatibilidad de acciones ya que lo que aquí se discute es la conformidad a Derecho o no de las altas y baja de oficio impugnadas y consiguiente reclamación de cotizaciones, y la solución pasa por examinar si esos actos son conforme al artículo 165.4 LGSS y demás normativa aplicada, para lo que evidentemente tiene competencia este orden jurisdiccional.



TERCERO.- Sobre los requisitos previstos en el artículo 165.4 LGSS aplicable al caso de autos.

Una de las novedades más importantes que introdujo la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social fue precisamente esta opción de compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia. En su DA 37ª se introduce el apartado 4 al artículo 165 de la LGSS de 1994 , con idéntica redacción que el vigente artículo 213.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por RDLeg 8/2015 de 30 Octubre, que dice: ' El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social '.

La literalidad del precepto, desde luego, apoya la tesis del demandante pues el legislador únicamente condiciona dicha compatibilidad, sin necesidad de alta en el RETA, con que los ingresos anuales totales de la actividad no superen el SMI en cómputo anual. La interpretación de la TGSS se sustenta en una jurisprudencia del TS, anterior a la entrada en vigor de dicha reforma, y sentada a propósito de la prueba de los elementos determinantes de la obligación de cursar alta en dicho régimen, de las circunstancias expresadas en el artículo 2 del Decreto Decreto 2520/1970 . Y así se alude al dato de los ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad cuando debido al tiempo de desarrollo de la misma no puede establecerse el requisito de la habitualidad, de modo que esta se descarta cuando no alcanza el importe del SMI y viceversa.

Entendemos que no es trasladable al supuesto que nos ocupa dicha jurisprudencia, y ello porque el mentado artículo 165.4 LGSS determina, exclusivamente, en atención a la cuantía de los ingresos de la actividad, la compatibilidad de la misma con el percibo de la pensión de jubilación sin obligación de cotizar, esto es, sin necesidad del alta en el RETA. Dicho de otro modo, la percepción por el interesado de unos ingresos anuales totales de la actividad por cuenta propia inferiores al SMI determina la compatibilidad de su trabajo con la pensión de jubilación sin que esta pueda verse afectada en aplicación de otras presunciones, como la que contempla en artículo 2.3 Decreto 2520/1970 , a las que el legislador no se remite cuando introduce dicha opción. Todo ello sin perjuicio de que por la Administración se acredite que los ingresos declarados no se corresponden con los obtenidos, lo que en el caso de autos no se cuestiona ya que la obligación del alta en el RETA se apoya en la presunción de habitualidad derivada de la titularidad del negocio, que como ya hemos dicho aquí no opera. Reiteramos: El requisito que establece la norma es que se desarrolle un trabajo por cuenta propia que no reporte unos ingresos anuales totales (no netos como apunta el actor) mayores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual porque, en definitiva, desde un punto de vista económico ello evidencia el carácter marginal de la actividad.

Por todo ello, procede estimar el recurso y anular los actos impugnados, sin perjuicio de las actuaciones que, en su caso, pueda iniciar la Administración en relación al importe de los ingresos brutos de la actividad que le son imputables al actor y que no resultan constatables para la totalidad de los periodos afectados de la documentación obrante en autos.



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales al apreciar fundadas dudas de derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Aurelio contra la resolución de 26 de agosto de 2015 de la Dirección Provincial de A Coruña de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 24 de abril de 2015, por la que se acuerda el alta y baja en el RETA del actor durante los periodos 01/06/2013 (fecha efectos alta 01/10/2014) a 30/04/2014 y alta de 01/10/2014, así como reclamaciones de cotizaciones.

2.- Anular dichos actos por ser contrarios a Derecho.

3. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costa procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.