Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 639/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0025808
Recurso de Apelación 639/2018
RECURSO DE APELACIÓN 639/18
SENTENCIA NÚMERO 60/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la villa de Madrid, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
639/2018, interpuesto por D. Juan Francisco , representado por D. José Ángel Donaire Gómez y defendido
por Dª Elizabeth López Manzano, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid , en los autos de procedimiento abreviado núm. 471/2017
figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado
del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 9 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 471/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Francisco contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de cinco años.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Juan Francisco , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm.

471/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de cinco años.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: la doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 debe ser objeto de revisión tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en la que se concluye que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, de modo que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva y, como directa consecuencia de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión con preferencia a la multa, aunque también se encuentre prevista en el Texto legal, sin concurrir en este caso ninguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva y, en particular, el de arraigo familiar, al resultar que tanto la madre de los menores como éstos aportan permiso de residencia que se encuentran caducados, habiéndose denegado la renovación, además de haberse impuesto con anterioridad al demandante una sanción de multa por hechos similares y de haberse incumplido por aquel la obligación de abandonar el territorio nacional, sin haber procedido a regularizar su situación.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Juan Francisco , aduciendo, resumidamente: que la Directiva europea no establece motivos excepcionales a la excepción del artículo 5, primando siempre, por encima de todo, el interés superior de los hijos menores de edad y la vida familiar, derecho que no esta condicionado a una convivencia y siendo también de aplicación la Directiva para los padres de parejas separadas o divorciadas; que resulta irrelevante el hecho de que por la madre de los menores se haya entablado o no recurso para resolver su situación personal, además de haber obtenido resolución favorable en el procedimiento abreviado 430/2015 de la que no pudo aportarse copia en la vista por no haber sido remitida por el Letrado que llevaba el asunto; y que el apelante está pendiente de obtener el pasaporte solicitado en su embajada, trabajando y obteniendo en la actualidad ingresos para contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, siendo su intención proceder a su regularización tan pronto como obtenga dicho documento.

Tercero .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que la parte apelante se limita a reiterar los argumentos ya aducidos en la instancia, motivo que basta por sí solo para desestimar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente; y que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho cuando confirma la legalidad del acuerdo de expulsión impugnado con cita de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, doctrina y valoración que no han sido debidamente desvirtuadas en el recurso de apelación.

Cuarto .- El análisis de las cuestiones planteadas ante esta Sala -que, frente a lo que aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no se circunscriben a la invocadas por la parte actora en la instancia, combatiendo explícitamente la apelante, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis- aconseja comenzar por recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ', añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa '.

Los referidos preceptos y su desarrollo reglamentario han venido siendo interpretados por la doctrina jurisprudencial en el sentido de entender que pudiendo ser sancionada la situación de estancia irregular con multa o con expulsión en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 y que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, debiendo especificar la Administración cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa o, como mínimo, derivar dichas circunstancias del expediente administrativo .

Quinto .- La indicada doctrina jurisprudencial ha de ser objeto de revisión tras el dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) que, tras recordar que el objetivo de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, concluye que se opone a dicha Directiva y, en particular, a sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, sobre la base de los argumentos vertidos en los apartados 31 al 41, que pueden sintetizarse como sigue: a) El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de modo que, una vez constatada tal situación y la falta de concurrencia de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, debe dictarse una decisión de retorno y, de no ser cumplida en el plazo concedido por el interesado, ser adoptadas todas las medidas necesarias para su expulsión (esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, el transporte físico del interesado fuera del Estado miembro).

b) Tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, no respondiendo una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/15 , sin que la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta pueda desvirtuar dicha conclusión y sin que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permitan establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

c) De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Con respecto al alcance que haya de darse a la meritada Sentencia se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2018 (casación 2958/2017 ) - cuya doctrina reiteran las posteriores Sentencias de 4 de diciembre de 2018 (casación 5819/2017 ) y 19 de diciembre de 2018 (casación 5248/2017 y 6533/2017 )- en el sentido de entender que ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno que, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ), reiterada en otras muchas] impone a los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario la obligación de garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin tener que solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional, a lo que se añade la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario [ Sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14], puntualizando el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la Directiva 2008/115/CE, en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede y debe ser aplicada en expedientes en que se valoren hechos posteriores al dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aludida sin que con ello se infrinjan los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada al recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable y ello máxime cuando, como aquí acontece, desde el expediente administrativo se conocen por el recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia.

Sexto .- Así pues, en los supuestos de estancia irregular como el aquí concurrente -según ha quedado incuestionado tanto en primera como en esta segunda instancia- la regla general es la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva 2008/115 en los apartados 2 al 5 del artículo 6 de la citada Directiva (nacionales de terceros países que sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro; cuando otro Estado miembro se haga cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales; cuando se resuelva conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo; o si existe procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia y el Estado miembro considera oportuno abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta la finalización de dicho procedimiento), excepciones a las que hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el artículo 5 de la Directiva, supuestos de excepción los aludidos en los que cabe valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Deviene, en consecuencia, ya innecesario el examen de la concurrencia o no en el expediente de datos negativos que, añadidos a la estancia irregular del extranjero, justifiquen la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa desde la perspectiva el principio de proporcionalidad, pues es la sanción de expulsión la generalmente procedente.

Séptimo .- Ciñéndose, en consecuencia, el debate a la efectiva concurrencia o no de alguno de los supuestos de excepción previstos en la normativa comunitaria a que acabamos de hacer mención compartimos el criterio del órgano de instancia en cuanto a la falta de virtualidad a tales efectos del arraigo familiar y del superior interés del menor a que ciñe el apelante su impugnación, pues ni consta la efectiva convivencia familiar por las razones que se exponen en la Sentencia recurrida ni, lo que es más importante, la presencia de familiares en España puede tener la relevancia pretendida cuando, como aquí acontece, también la menor y su madre se encuentran en situación irregular (o, al menos, no otra cosa acredita el recurrente, a quien incumbe la cumplida acreditación de las circunstancias de excepción que invoca, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico).

Y es que, como recuerda la STS 13 diciembre 2013 (casación 681/2013 ) no cabe olvidar que si entre las razones humanitarias de carácter excepcional que, en el marco de la normativa general de extranjería, autorizan la estancia se encuentran las relativas al arraigo familiar, las mismas solo devienen aplicables cuando el padre o la madre de un menor de nacionalidad española tenga éste a su cargo y conviva con él o esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales respecto al mismo ( artículo 124.3 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 , en su versión aprobada por Real Decreto 557/2011), en tanto que la STS 18 julio 2000 (casación 9409/1998 ) refiere el arraigo familiar -a los efectos de la denominada justicia cautelar pero en argumentación que, a falta de mayores especificaciones en la normativa interna o en la comunitaria aplicables en materia de expulsión, se estima aquí extrapolable- a la existencia de lazos familiares entre parientes (en el supuesto allí examinado en línea directa de primer y segundo grado), relaciones de convivencia y de asistencia convivencial y de auxilio económico.

En el mismo sentido esta Sala y Sección ha tenido ocasión de poner de manifiesto que, siendo equiparables a los efectos que nos ocupan los conceptos de 'vida familiar' que utiliza el artículo 5 de la Directiva 2008/115 y 'arraigo familiar' característico de la normativa interna aplicable en la materia, devienen extrapolables los criterios que proporciona el mismo legislador para estimar concurrente esta última situación en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que indica la procedencia del visado por arraigo familiar y circunscribe el concepto a las siguientes dos situaciones: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo; y b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles _[ Sentencias de 6 de abril de 2016 (apelación 114/2016 ) y de 13 de julio de 2016 (apelación 275/2016 ), que añaden a los anteriores el caso de convivencia con el ascendiente cuando se acredite la concurrencia de especiales circunstancias, como la vulnerabilidad social o el estado de salud del ascendiente, que justifiquen la excepción al mandato de salida por razones de vida familiar], en tanto que las Sentencias de esta Sala y Sección de 8 de octubre de 2018 (apelación 377/2018 ) y de 21 de noviembre de 2018 (apelación 568/2018 ), asumiendo el criterio acogido en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera, de fecha 15 de mayo de 2015, (apelación 41/2014 ), concluyen que el arraigo familiar susceptible de provocar la neutralización de la orden de expulsión presenta como notas distintivas la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos); la de que la relación parental lo sea con españoles o extranjeros residentes legales -pues, como puntualiza nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (apelación 555/2018 ) cuando el pariente de que se trata se encuentra también en situación irregular deben abandonar el territorio nacional, sin que pueda, ni siquiera tangencialmente, consolidarse una situación de residencia contraria al ordenamiento jurídico-; y la concurrencia de una situación de convivencia, con exclusión, claro está, de los supuestos de privación de la patria potestad y de aquellos en los que queda debidamente acreditado que el progenitor se ha desatendido de los deberes propios de su condición [ Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de julio de 2018 (apelación 267/2018 )].

No podemos dejar de mencionar, por último, la incoherencia de la invocación de un arraigo familiar cuando consta en el expediente que D. Juan Francisco tiene antecedentes policiales por delito de malos tratos.

Octavo .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 600 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero .- En fecha 9 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 471/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Francisco contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de cinco años.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Juan Francisco , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

A los que son de aplicación los consecuentes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm.

471/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de cinco años.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: la doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 debe ser objeto de revisión tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en la que se concluye que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, de modo que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva y, como directa consecuencia de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión con preferencia a la multa, aunque también se encuentre prevista en el Texto legal, sin concurrir en este caso ninguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva y, en particular, el de arraigo familiar, al resultar que tanto la madre de los menores como éstos aportan permiso de residencia que se encuentran caducados, habiéndose denegado la renovación, además de haberse impuesto con anterioridad al demandante una sanción de multa por hechos similares y de haberse incumplido por aquel la obligación de abandonar el territorio nacional, sin haber procedido a regularizar su situación.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Juan Francisco , aduciendo, resumidamente: que la Directiva europea no establece motivos excepcionales a la excepción del artículo 5, primando siempre, por encima de todo, el interés superior de los hijos menores de edad y la vida familiar, derecho que no esta condicionado a una convivencia y siendo también de aplicación la Directiva para los padres de parejas separadas o divorciadas; que resulta irrelevante el hecho de que por la madre de los menores se haya entablado o no recurso para resolver su situación personal, además de haber obtenido resolución favorable en el procedimiento abreviado 430/2015 de la que no pudo aportarse copia en la vista por no haber sido remitida por el Letrado que llevaba el asunto; y que el apelante está pendiente de obtener el pasaporte solicitado en su embajada, trabajando y obteniendo en la actualidad ingresos para contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, siendo su intención proceder a su regularización tan pronto como obtenga dicho documento.

Tercero .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que la parte apelante se limita a reiterar los argumentos ya aducidos en la instancia, motivo que basta por sí solo para desestimar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente; y que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho cuando confirma la legalidad del acuerdo de expulsión impugnado con cita de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, doctrina y valoración que no han sido debidamente desvirtuadas en el recurso de apelación.

Cuarto .- El análisis de las cuestiones planteadas ante esta Sala -que, frente a lo que aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no se circunscriben a la invocadas por la parte actora en la instancia, combatiendo explícitamente la apelante, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis- aconseja comenzar por recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ', añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa '.

Los referidos preceptos y su desarrollo reglamentario han venido siendo interpretados por la doctrina jurisprudencial en el sentido de entender que pudiendo ser sancionada la situación de estancia irregular con multa o con expulsión en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 y que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, debiendo especificar la Administración cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa o, como mínimo, derivar dichas circunstancias del expediente administrativo .

Quinto .- La indicada doctrina jurisprudencial ha de ser objeto de revisión tras el dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) que, tras recordar que el objetivo de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, concluye que se opone a dicha Directiva y, en particular, a sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, sobre la base de los argumentos vertidos en los apartados 31 al 41, que pueden sintetizarse como sigue: a) El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de modo que, una vez constatada tal situación y la falta de concurrencia de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, debe dictarse una decisión de retorno y, de no ser cumplida en el plazo concedido por el interesado, ser adoptadas todas las medidas necesarias para su expulsión (esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, el transporte físico del interesado fuera del Estado miembro).

b) Tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, no respondiendo una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/15 , sin que la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta pueda desvirtuar dicha conclusión y sin que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permitan establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

c) De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Con respecto al alcance que haya de darse a la meritada Sentencia se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2018 (casación 2958/2017 ) - cuya doctrina reiteran las posteriores Sentencias de 4 de diciembre de 2018 (casación 5819/2017 ) y 19 de diciembre de 2018 (casación 5248/2017 y 6533/2017 )- en el sentido de entender que ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno que, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ), reiterada en otras muchas] impone a los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario la obligación de garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin tener que solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional, a lo que se añade la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario [ Sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14], puntualizando el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la Directiva 2008/115/CE, en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede y debe ser aplicada en expedientes en que se valoren hechos posteriores al dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aludida sin que con ello se infrinjan los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada al recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable y ello máxime cuando, como aquí acontece, desde el expediente administrativo se conocen por el recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia.

Sexto .- Así pues, en los supuestos de estancia irregular como el aquí concurrente -según ha quedado incuestionado tanto en primera como en esta segunda instancia- la regla general es la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva 2008/115 en los apartados 2 al 5 del artículo 6 de la citada Directiva (nacionales de terceros países que sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro; cuando otro Estado miembro se haga cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales; cuando se resuelva conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo; o si existe procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia y el Estado miembro considera oportuno abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta la finalización de dicho procedimiento), excepciones a las que hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el artículo 5 de la Directiva, supuestos de excepción los aludidos en los que cabe valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Deviene, en consecuencia, ya innecesario el examen de la concurrencia o no en el expediente de datos negativos que, añadidos a la estancia irregular del extranjero, justifiquen la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa desde la perspectiva el principio de proporcionalidad, pues es la sanción de expulsión la generalmente procedente.

Séptimo .- Ciñéndose, en consecuencia, el debate a la efectiva concurrencia o no de alguno de los supuestos de excepción previstos en la normativa comunitaria a que acabamos de hacer mención compartimos el criterio del órgano de instancia en cuanto a la falta de virtualidad a tales efectos del arraigo familiar y del superior interés del menor a que ciñe el apelante su impugnación, pues ni consta la efectiva convivencia familiar por las razones que se exponen en la Sentencia recurrida ni, lo que es más importante, la presencia de familiares en España puede tener la relevancia pretendida cuando, como aquí acontece, también la menor y su madre se encuentran en situación irregular (o, al menos, no otra cosa acredita el recurrente, a quien incumbe la cumplida acreditación de las circunstancias de excepción que invoca, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico).

Y es que, como recuerda la STS 13 diciembre 2013 (casación 681/2013 ) no cabe olvidar que si entre las razones humanitarias de carácter excepcional que, en el marco de la normativa general de extranjería, autorizan la estancia se encuentran las relativas al arraigo familiar, las mismas solo devienen aplicables cuando el padre o la madre de un menor de nacionalidad española tenga éste a su cargo y conviva con él o esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales respecto al mismo ( artículo 124.3 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 , en su versión aprobada por Real Decreto 557/2011), en tanto que la STS 18 julio 2000 (casación 9409/1998 ) refiere el arraigo familiar -a los efectos de la denominada justicia cautelar pero en argumentación que, a falta de mayores especificaciones en la normativa interna o en la comunitaria aplicables en materia de expulsión, se estima aquí extrapolable- a la existencia de lazos familiares entre parientes (en el supuesto allí examinado en línea directa de primer y segundo grado), relaciones de convivencia y de asistencia convivencial y de auxilio económico.

En el mismo sentido esta Sala y Sección ha tenido ocasión de poner de manifiesto que, siendo equiparables a los efectos que nos ocupan los conceptos de 'vida familiar' que utiliza el artículo 5 de la Directiva 2008/115 y 'arraigo familiar' característico de la normativa interna aplicable en la materia, devienen extrapolables los criterios que proporciona el mismo legislador para estimar concurrente esta última situación en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que indica la procedencia del visado por arraigo familiar y circunscribe el concepto a las siguientes dos situaciones: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo; y b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles _[ Sentencias de 6 de abril de 2016 (apelación 114/2016 ) y de 13 de julio de 2016 (apelación 275/2016 ), que añaden a los anteriores el caso de convivencia con el ascendiente cuando se acredite la concurrencia de especiales circunstancias, como la vulnerabilidad social o el estado de salud del ascendiente, que justifiquen la excepción al mandato de salida por razones de vida familiar], en tanto que las Sentencias de esta Sala y Sección de 8 de octubre de 2018 (apelación 377/2018 ) y de 21 de noviembre de 2018 (apelación 568/2018 ), asumiendo el criterio acogido en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera, de fecha 15 de mayo de 2015, (apelación 41/2014 ), concluyen que el arraigo familiar susceptible de provocar la neutralización de la orden de expulsión presenta como notas distintivas la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos); la de que la relación parental lo sea con españoles o extranjeros residentes legales -pues, como puntualiza nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (apelación 555/2018 ) cuando el pariente de que se trata se encuentra también en situación irregular deben abandonar el territorio nacional, sin que pueda, ni siquiera tangencialmente, consolidarse una situación de residencia contraria al ordenamiento jurídico-; y la concurrencia de una situación de convivencia, con exclusión, claro está, de los supuestos de privación de la patria potestad y de aquellos en los que queda debidamente acreditado que el progenitor se ha desatendido de los deberes propios de su condición [ Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de julio de 2018 (apelación 267/2018 )].

No podemos dejar de mencionar, por último, la incoherencia de la invocación de un arraigo familiar cuando consta en el expediente que D. Juan Francisco tiene antecedentes policiales por delito de malos tratos.

Octavo .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 600 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco , representado por D. José Ángel Donaire Gómez, contra la Sentencia dictada el 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid , confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0639-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0639-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Mª Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente