Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 600/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 236/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 236/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
Dª. Lourdes Pérez Padilla.
SENTENCIA NÚM. 600/2019
En Valencia, a veintitrés de diciembre de 2019
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación interpuesto por D. Alonso , representado por la procuradora Doña Silvia Ortí Navarro y
asistida por la letrada Doña Mónica carrasco Martínez , contra el auto de medida cautelar nº 15/2019, dictado
el 24 de enero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Alicante , en el PA 949/2018. Ha sido parte
apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Alicante dictó auto de medida cautelar el 24 de enero , desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante , de 16 de noviembre de 2018 , decidiendo la expulsión del interesado, ciudadano de Marruecos, con el contenido que se indica en el fundamento de derecho primero.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que no presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante, no así la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por providencia de 19 de noviembre de 2019 fue señalado para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por el demandante en la instancia D. Alonso , contra el auto de medida cautelar dictado el 24 de enero de 2019 por el del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº3 de Alicante , en el PA 949/2018, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución del Subdelegado del Gobierno en la provincia de Alicante de 16 de noviembre de 2018 , por la que se decidió la expulsión del territorio nacional al ciudadano de nacionalidad marroquí , con prohibición de entrada en España - y territorio Schengen- durante cinco años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada a la luz de lo dispuesto en los artículos 129, 130 concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva (Fundamento de derecho primero), y particularizando lo siguiente en si F.J. segundo : "

SEGUNDO.-La solicitud de medida cautelar pretendida por la parte actora debe analizarse de conformidad con la interpretación que sobre la sanción de expulsión ha realizado el TJUE, dado que esta interpretación sobrepasa y sustituye a la que hasta ahora venía haciéndose en el sentido de estimar el arraigo como causa que impedía la expulsión.

La parte solicitante de la medida cautelar se encuentra en España de manera ilegal, lo que supone jurídicamente una estancia irregular que ha sido sancionada por la Administración con la expulsión del territorio nacional español, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.a) LOEX. La valoración del arraigo como elemento que permitía suspender la expulsión lo era a raíz de una creación legal y posteriormente jurisprudencial española, que permitía sustituir la sanción de expulsión por la de multa pecuniaria. Sin embargo, esta posibilidad ha sido radicalmente descartada y desautorizada por el Tribunal de Luxemburgo. Por lo que la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión por la de multa por existencia de arraigo y la existencia de una pretendida proporcionalidad para optar por una u otra queda así definitivamente vetada, estableciéndose una seguridad jurídica que no existía hasta el pronunciamiento del TJUE. Por tanto, la misma suerte desestimatoria debe correr la pretensión de seguir utilizando el arraigo como elemento para privar a las resoluciones de expulsión de fuerza ejecutiva.

Resulta obligado por ello la cita de la la Sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23 de Abril de 2015, 'Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa/ Samir Zaizoune' (Asunto C-38/14 ); Ponente: BAY LARSEN, expresamente señalada en el acto administrativo impugnado, la cual es asumida y valorada de manera expresa en el acto administrativo impugnado; este pronunciamiento judicial impide seguir acudiendo al arraigo como elemento que permita sustituir la sanción de expulsión. Ello implica que también en sede cautelar debe descartarse el arraigo como elemento que permita justificar la suspensión de una sanción de expulsión.

Los elementos valorados por el acto administrativo impugnado hacen que no pueda accederse a conceder la medida cautelar pretendida. Y todo ello sin perjuicio de lo que se diga en el fondo del asunto, la sanción de expulsión (la única legalmente posible) está en apariencia justificada plenamente, por lo que la ejecutividad de la misma, que es elemento esencial a cualquier acto administrativo dictado por la Administración, debe mantenerse." Segundo.- Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto impugnado se dicta con infracción del artículo 130 LJCA porque en el demandante concurre un más que patente arraigo social en España, sin que el auto dictado por el juzgado haya descendido en lo más mínimo sobre tal importantísimo particular.

A tales pedimentos se ha opuesto el Abogado del Estado, alegando que el actor se limita a reiterar los argumentos de la demanda, claramente desmontados en el auto y que la parte desvirtuó en la oposición formalizada en la pieza de medida cautelar. Recoge en su escrito el régimen jurídico de adopción de medidas cautelares en conexión con las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, art. 53 y la doctrina asentada del Tribunal Supremo, que presta importancia a la acreditación de arraigo como eventual justificación para adoptar la medida de suspensión de la decisión administrativa de expulsión. Se dice que el auto impugnado es plenamente ajustado a derecho, porque el recurrente carece de autorización para permanecer en España y no acredita realmente arraigo en nuestro país, ni laboral, ni social ni familiar .

Tercero.-No está de sobra recordar que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el ATS de 18 de julio de 2006 recuerda que han de ponderarse conjuntamente los siguientes:1) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. 2) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que su adopción no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. c) El periculum in mora, si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. d) La ponderación de los intereses concurrentes como criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC, permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

Cuarto.- Viene reiterandando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1- 2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa obviamente es perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar social y laboral. En tal sentido, viene recordando esta Sala, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde tiempo atrás, que la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent.

22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1- 1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' Quinto.-. No es cierto lo que primeramente opone el Abogado del Estado. En el recurso de apelación se critica el auto que por la representación de D. Alonso , se califica como contrario a derecho, por cuanto no se detiene siquiera en el análisis de si concurría o no el arraigo que se dijo y alegó en el primer OTROSÍ del escrito de interposición/ demanda.

En rigor el auto es plenamente consecuente y lógico en su contenido. No incorpora valoración de los elementos constitutivos del arraigo familiar, social y económico del ciudadano argelino porque, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de su Sala 4º , de fecha 23 de abril de 2015 (dictada conociendo cuestión prejudicial planteada por un Juzgado español de este mismo orden jurisdiccional), no es dado seguir apelando al arraigo como elemento que permita sustituir la expulsión por multa en los casos de constatada permanencia en el territorio de la UE sin título habilitante para permanecer en cualquiera de los países comunitarios.

En realidad, el vuelco que ha supuesto en el ámbito de la actividad administrativa de extranjería - y de los órganos jurisdiccionales internos que controlan su legalidad - esa sentencia del Tribunal de Luxemburgo no es razón para cambiar radicalmente los criterios de los que nos hemos hecho eco, por asentados hasta ahora, acerca de las medidas cautelares en sede jurisdiccional. Tras dicha transcendente sentencia - seguida fielmente como regla general por los tribunales españoles- se han alterado los criterios jurídicos en punto al juicio de legalidad de las resoluciones administrativas decidiendo la expulsión de los ciudadanos extracomunitarios sin título habilitante, eso es indudable, pero cosa distinta es que pueda prescindirse del arraigo para decidir si mantener o suspender cautelarmente una orden de expulsión. Se dirá, con razón, que el juego del fumus boni iuris(sabemos que muy limitado), difícilmente puede ahora justificar la suspensión de una resolución administrativa de expulsión de ciudadano extracomunitario sin autorización para permanecer en España y resto del espacio europeo Schengen, pero eso no significa que quepa dar la espalda al elemento nuclear a la hora de decidir o no la suspensión de la orden de expulsión: el perículum in mora. Y en ello sigue manteniendo plena vigencia lo concerniente a la concurrencia o no de arraigo en España de la persona expulsada.

Sexto.-En el caso de autos la resolución administrativa de expulsión lo fue por haber constatado la Subdelegación del Gobierno concurrir el presupuesto recogido en el artículo 53.1, a) de la LO 4/2000.

La medida cautelar de suspensión de la decisión administrativa de expulsión se interesó fundada - OTROSÍ

CUARTO- en estar empadronado en Concentaina (Alicante), donde vive con conformando unidad familiar con su hermano, cuñada y sobrina menor de edad, todos residentes legales en España, titulares de autorizaciones de residencia de larga duración; que depende económicamente de ellos , el hermano laboralmente activo . La acreditación de tales extremos se concretó en volante de empadronamiento en Concentaina, expedido por el Ayuntamiento, figurando el apelante ( nacido el NUM000 -1983 en Marruecos) en vivienda de la AVENIDA000 , nº NUM001 , con cuatro personas más, entre ellas Fabio , - habiendo causado alta en el mismo el 16-8-2016, ).

Está acreditado en las actuaciones que D. Fabio tiene permiso de residencia de larga duración, como también doña Manuela , igualmente inscrita en el Padrón en la misma vivienda. También consta informe de Vida laboral del hermano y manifestación escrita por él de que conviven juntos formando unidad familiar estable, asumiendo los gastos.

Pues bien, sin perjuicio del desenlace sobre el fondo del asunto mediante resolución jurisdiccional de órgano a quo, no advierte la Sala razón para revocar la decisión del Juez denegatoria de la suspensión cautelar. Es verdad que el apelante figura empadronado junto con su hermano, Fabio , en vivienda de DIRECCION000 , pero ello así habiendo causado alta el 16-8-2016, menos de tres años antes de la fecha de incoación del expte.

sancionador (el 1-6-2018). También es cierto que D. Fabio dispone de permiso de residencia de larga duración y que consta suscrito documento afirmando la convivencia del actor en su domicilio, asumiendo los gastos.

No son razones suficientes para , por sí solas - porque no hay acreditadas otras circunstancias, ni siquier ase alegan- , calificar la concurrencia de periculum in mora de no acceder a la suspensión de la resolución administrativa de expulsión; suspensión cautelar que deja de ser generalizada en casos como el de autos, en los que no se alega siquiera otro tipo de circunstancias acreditativas de arraigo en grado tal que la ejecución del acto acarrearía perjuicios de imposible o muy difícil reparabilidad.

Séptimo.- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Nótese que la razón de decidir aquí no se corresponde con al que condujo en la instancia a la desestimación de la cautelar En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Alonso , contra el auto de medida cautelar nº 15/2019, dictado el 24 de enero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Alicante en el PA 949/2018. Sin costas A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada