Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 602/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 514/2015 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0014734
Procedimiento Ordinario 514/2015
Demandante: D./Dña. Elisa
PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
IDCSALUD SL
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
S E N T E N C I A Nº 602 /2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Angel Garcia Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 19 de octubre de 2017.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 514/2015 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el
Procurador don Luis Pidal Allendesalazar , en nombre y representación de doña Elisa , contra la resolución
de fecha 24 de junio de 2015, dictada por la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad
de Madrid, por la que se desestimó la por responsabilidad patrimonial por la defectuosa atención sanitaria
que estima le fue prestada.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el Letrado de
la Comunidad de Madrid, y, codemandada, IDC SALUD, representada por la Procuradora doña Adela Cano
Lantero .

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte Sentencia en la que 'estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad de COMUNIDAD DE MADRID demanda y la condene a indemnizar a mi representada por las secuelas traumáticas y psicológicas ocasionadas en la persona de DOÑA Elisa '.



SEGUNDO . El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada, IDC SALUD, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.



TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 18 de octubre de 2017, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. doña María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Elisa se dirige contra la resolución de fecha 24 de junio de 2015, dictada por la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la por responsabilidad patrimonial por la defectuosa atención sanitaria que estima le fue prestada.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando la estimación de su pretensión, se declare la responsabilidad de Comunidad de Madrid y se condene a dicha administración a indemnizarle por las secuelas traumáticas y psicológicas sufridas por ella. Expresa en su demanda como causa de los daños lo siguiente: ' Se ha producido en este caso una clara negligencia en la persona de DOÑA Elisa por parte del SERVICIO DE CIRUGIA CARDIOVASCULAR DEL HOSPITAL INFANTA ELENA DE VALDEMORO en cuanto a la complicación en la segunda intervención de varices que produjo en la paciente la lesión del nervio safeno interno izquierdo.

Los Servicios Públicos de Salud son responsables en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente mediante una actuación grosera según la lex artis ad hoc, lo que ha provocado un cuadro de dolor intenso y crónico en el miembro inferior izquierdo, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

El resultado de secuelas en la persona de Doña Elisa , tanto física (dolor de intensidad alta que imposibilita realizar cualquier actividad física), así como psicológicas (por la sensación de inutilidad que esto le supone), es desproporcionado a la edad y la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordada en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur. ' Las demandadas se oponen a la estimación de la demanda en atención a las consideraciones expuestas en sus respectivos escritos de contestación en los que se afirma la correcta atención sanitaria que en todo momento le fue prestada a la paciente.



SEGUNDO .- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).



TERCERO.- En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria «... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.



CUARTO.- Pues bien, ha sido aportado al presente proceso un informe pericial fechado el día 18 de mayo de 2015, elaborado a instancia de la actora por el doctor don Roberto , perito que expresa, en cuanto su titulación y méritos, lo siguiente: ' Doctor en Medicina y Cirugía por la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid. Titulado en las especialidades de Neurología y Neurofisiología Clínica. Ex Jefe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital General Universitario Gregorio Marañón (HGUGM) de Madrid.

Nivel profesional de Consultor Senior en el HGUGM de Madrid. Presidente pasado de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica. Ex Profesor Asociado de Neurología del Departamento de Medicina Interna de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid. Miembro de las Sociedades Españolas de Neurología y Neurofisiología Clínica. Ex miembro de la Liga Española contra la Epilepsia, de la Brainstem Society, de la International Federation of Clinical Neurophysiology, de la European Society of Neurology.

Consejero de la Comisión Científica y de Investigación del ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid '.

En sus CONCLUSIONES considera el doctor Roberto : ' 1. Dña. Elisa fue intervenida de una patología vascular por varices en el miembro inferior izquierdo en septiembre de 2013 mediante una safenectomía interna y flebectomía de venas colaterales.

2. Desde el postoperatorio inmediato comenzó con síntomas de dolor importante y otros trastornos sensitivos en el miembro intervenido. En esta situación fue dada de alta del Servicio de Cirugía Vascular del Hospital Universitario infanta Elena, de Valdemoro. En el informe no consta esta circunstancia .

3. Tampoco se reconoce la complicación quirúrgica en la primera revisión efectuada 2 semanas después del alta y, por fin, en la revisión que siguió a los 2 meses se hizo un diagnóstico presuntivo de neuropatía y se comenzó con tratamiento médico estándar. No consta exploración clínica ni paraclínica de confirmación de esta lesión.

4. La paciente llegó a ambas consultas con un bastón de apoyo que decidió usar porque le mejoraba las dificultades que sufría por el aumento del dolor durante la bipedestación y la deambulación.

5. A los 2 meses desde del comienzo del trastorno neurológico la paciente aportó un estudio neurofisiológico efectuado fuera de la Sanidad Pública en el que se diagnosticaba una lesión parcial del nervio safeno medial izquierdo de intensidad leve-moderada.

6. Transferida a la Unidad de Dolor del mismo Hospital, fue vista 3 meses después. Se siguió pauta similar de tratamiento médico a pesar de su ineficacia y los importantes efectos secundarios que provocaba.

Tampoco se añadió información clínica ni exploración ancilar confirmatoria.

7. Después de un intento fallido de infiltración del nervio safeno interno al cabo de los 10 meses de evolución y en vista de la insatisfacción asistencial que sufría, la paciente solicitó el trasladó al Servicio de Cirugía Vascular del Hospital Universitario de Getafe.

8. En este Hospital fue valorada por Neurología por primera vez en el curso de la enfermedad, más de 1 año desde el comienzo. En un informe detallado determinaron una afectación sensitivo-motora del MII de una extensión superior a la manejada hasta el momento, en la que se implicaban territorios proximales en el muslo.

9. Siguieron en este nuevo Hospital estudios diversos, controles médicos e intentos de terapias médicas, rehabilitación y bloqueos nerviosos con resultados irregulares y globalmente de moderada efectividad.

10. Persiste el cuadro de dolor neuropático refractario que asocia una incapacidad funcional importante para la bipedestación y deambulación, con interferencia de actividades habituales de la vida diaria.

11. Consideramos suficientemente probados los nexos causal, temporal, topográfico y fisiopatológico del cuadro de dolor neuropático que sufre la paciente de manera inmediata a la cirugía de varices que se efectuó en el miembro inferior izquierdo en el mes de septiembre de 2013.

12. En diversos Servicios del Hospital Infanta Leonor la paciente ha soportado actitudes de negligencia asistencial muy importantes, con ret raso injustificable en el diagnóstico clínico de la complicación postoperatoria que se presentó de manera inmediata a la cirugía, de escasez de medios confirmatorios diagnósticos y pronósticos, y de abandono injustificable en el control clínico y terapéutico de su enfermedad durante largos periodos de tiempo.

13. Estas fueran las circunstancias por las que recurrió al traslado de su asistencia en el Hospital Universitario de Getafe a partir de julio de 2014.

14. Nos parece que la actitud en el Hospital de Valdemoro está muy alejada de la lex artis ad hoc requerida: ha sido imprudente, fuera de toda justificación según los elementales criterios de discreción y sensatez, y hasta de condolencia, que deben prevalecer en la en el acto médico y la asistencia sanitaria.

15. Consideramos además que la incapacidad funcional motora que presenta desde el primer momento, y mantiene aún en la actualidad, es relacionable con la falta de control, consejo, orientación y tratamiento adecuados para el trastorno postural antiálgico. Todo ello asociado evidentemente a aspectos importantísimos de incertidumbre y sufrimiento innecesariamente prolongados, consecuencia de la desasistencia mantenida de su cuadro doloroso. '

QUINTO .- También ha sido aportado a las actuaciones a instancia de Zúrich el informe pericial fechado el día 27 de enero de 2015, realizado por el doctor don Ángel , Colegiado NUM000 , quien en cuanto a su titulación y méritos expresa ' Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Cirugía Cardiovascular.

Especialista en Cirugía General. Especialista en Medicina del Trabajo. Habilitado como Médico de Medicina General en la Unión Europea. Fellow European of Thoracic and Cardiovascular Surgeons. Ex profesor de la Universidad Autónoma de Madrid. Ex responsable del Servicio de Cirugía Cardiaca y Vascular del Hospital Universitario de la Princesa. Ex Tutor de médicos internos y residentes. Miembro de la Sociedad Española de Cirugía Cardiovascular. Miembro de la Sociedad Española de Angiología Cirugía Vascular '.

Considera dicho perito en sus CONCLUSIONES: ' 1. Atendiendo a la clínica manifestada por la paciente y a la exploración con eco Doppler, se diagnostica según la calcificación CEAP de varices C2, por tanto con indicación quirúrgica .

2. Las molestias y dolores aparecidos tras la intervención quirúrgica de causa neurológica, están descritas en el consentimiento informado que la paciente firma con el cirujano y por lo tanto admite, reconoce y asume que puedan sobrevenir.

3. Un electroneurograma del nervio safeno del miembro inferior izquierdo, concluye que se muestran signos de neuropatía sensitiva del nervio safeno .

4. En muchas de las safenectomías por varices se daña el nervio safeno, algunas veces hay disestesias distales que desaparecen con el tiempo.

5. El n. safeno es un nervio sensitivo no motor, su lesión no puede producir impotencia funcional de la extremidad afectada.

6. La aparición de neuralgia del nervio safeno interno postcirugía de varices, es un hecho indeseable que oscila entre 6% y el 80%. Pueden desaparecer por si solas al cabo de un tiempo indeterminado.

7. La complicación fue atendida debidamente por los médicos y cirujanos que la trataron en las revisiones después de la cirugía, e intentaron aliviar sus molestias con todos los medios a su alcance.

8. Estas molestias son muy bien conocidas por los cirujanos vasculares que operan a pacientes con varices, ya que por la íntima relación anatómica entre la vena safena interna y el nervio safeno no es raro, como he dicho, que estas molestias se presenten con cierta frecuencia tras la cirugía de extirpación de la vena safena, por esa razón se omite realizar exploraciones neurológicas que no van a aportar absolutamente nada a lo ya conocido por la experiencia asistencial, y que además en algunos casos por causa desconocida no remiten, además de ser resistentes a cualquier tratamiento, es decir son crónicas e incurables 9. El nervio safeno es un nervio sensitivo no motor , por tanto nunca su lesión puede provocar alteraciones de la funcionalidad de la extremidad afecta.

10. Nunca vi una complicación tan severa, incluso como he dicho con el nervio seccionado por completo.

11. El dolor no es mensurable y cada paciente lo vive de distinta forma, desde la insignificancia hasta la exageración, incluso simularlo .'

SEXTO.- Hemos de referirnos a continuación al contenido del informe técnico de la inspección sanitaria de fecha 27 de noviembre de 2014 en el que se concluye: ' El análisis de las actuaciones diagnósticas y terapéuticas realizadas en el Hospital Infanta Elena de Valdemoro a la paciente Elisa en los años 2013 Y 2014, para el tratamiento de una insuficiencia con dilatación del cayado de la vena safena interna izquierda, no permitido encontrar ninguna acción u omisión que conculque la Lex artis profesional '.

En sus CONCLUSIONES expresa: ' 1°.- En coincidencia cronológica y con toda probabilidad en relación causal con una intervención de varices en la pierna izquierda, la paciente sufre una lesión del nervio safeno interno.

La neuropatía del safeno está descrita como complicación de la safenectomía con una frecuencia que alcanza el 50 % de los casos cuando se realizaba la técnica desde el tobillo y del 19% cuando se realiza, precisamente para aminorar la frecuencia de esa complicación, desde la rodilla (Rev. Angiología 2006-58.

Sup. 12; S3-S10). La neuropatía se comunica como riesgo típico del Consentimiento Informado firmado por la paciente, que en el apartado: Complicaciones posibles, en el punto 1 de complicaciones especificas del procedimiento (Cirugía de varices) dice: Lesiones nerviosas (Hormigueo, acorchamiento o dolor). Muruyama y otros en 1991 dice: A pesar de su largo trayecto la lesión del nervio safeno es casi exclusiva de las intervenciones de la vena safena.

La neuropatía del safeno en las intervenciones de safenecomía se produce porque el nervio está íntimamente situado en torno a la vena, especialmente en región distal a la rodilla, existiendo variantes anatómicas con cruce y superposición que pueden hacerlo mas vulnerable, por eso, las intervenciones de varices, la fleboextracción se hacen desde la rodilla en sentido proximal, con la finalidad de aminorar el riesgo de neuropatía y así fue como se practicó objeto de estudio.

2°.- A pesar de ese riesgo típico la safenectomía es la técnica de tratamiento de las varices que tiene mayor consenso de eficiencia terapéutica y sigue siendo el método de tratamiento más practicado.

En este caso concreto la necesidad de la intervención viene objetivada por el método de diagnóstico actual más adecuado (El eco doppler), los resultados funcionales desde el punto de vista hemodinámica son muy positivos, incluso en este caso y la neuropatía, aunque bastante frecuente con la técnica, tiene una trascendencia clínica estadística relativa, toda vez que según series, resulta lo más frecuente que se resuelva espontáneamente o con tratamiento, permaneciendo síntomas a los tres meses, solo en el 7% de los pacientes y el 2,9 % al año.

3°.- Es en ese marco técnico donde se realiza la intervención de la paciente, con diagnostico objetivo, necesidad clínica evidenciada de la intervención, Consentimiento Informado firmado en el que se hace referencia como primera complicación posible al daño neurológico, en una paciente a la que se ha realizado poco antes la misma intervención en la extremidad contra lateral con buen resultado funcional y sin complicaciones. La intervención del 17/09/2013, se realiza con la misma técnica, no se registra ninguna incidencia negativa intraquirurgica y en el postoperatorio emerge clínica compatible con una neuropatía sensitiva (parestesias en la pierna y calambres) en territorio del safeno interno, en esa misma revisión, el 12 de Noviembre del 2013, el cuadro se etiqueta de neuropatía y se pauta tratamiento con Gabapentina. Es decir, se objetiva la presencia de un daño típico de la intervención, que habitualmente tiene buena evolución de forma espontánea o con tratamiento médico, para el que se pauta Gabapentina, fármaco que seguirá manteniéndose por los distintos especialistas que tratan posteriormente a la paciente. Por tanto se establece e1 diagnóstico de neuropatía desde la primera revisión en que la paciente refiere sus síntomas sensitivos, estableciendo el binomio diagnostico safenectomía- neuropatía cuya correlación etiológica es tan evidente, por su frecuencia que está totalmente incorporada a la cultura especifica sanitaria y no ha sido y no puede ser, cuestionada en ninguno de los registros clínicos realizados por los profesionales intervinientes.

4°.- La realización de una electromiografia, por la Mutua que interviene en el proceso asistencial legalmente porque con toda probabilidad tiene competencias de gestión y control de la Incapacidad temporal de la paciente, estableciendo una lesión axonal y parcial del safeno interno, del que dadas las caracteristicas de la lesión es de esperar una evolución favorable, es un factor más a tener en cuenta, sumado al pronóstico global de la patología ya referido, respecto a la procedencia de mantener una actitud conservadora, con tratamiento médico que se realiza por la Unidad del dolor inicialmente del Hospital de Valdemoro y posteriormente del Hospital de Getafe .

5°.- La persistencia clínica del cuadro, en contra de las previsiones técnicamente razonables, tras un año de enfoque terapéutico conservador, determina la intervención de Neurología y la búsqueda de otras opciones diagnósticas, albergando la hipótesis de afectación del nervio crural, por posibles leves déficit motores a pesar de balance muscular 5 de 5 en el MII, que no podrían atribuirse al nervio safeno interno sino al crural y dentro de este barajando incluso cierta comorbilidad de afectación en su emergencia en espacios lumbares 2, 3 y 4 de causa osteodegenerativa .' SÉPTIMO .- El análisis del contenido de dichos informes debe de conducir a la desestimación de la demanda al entender que la mala praxis en los términos que se afirma en la demanda no ha quedado acreditada. Debemos recordar que se afirma por la actora que se ha producido en este caso 'una clara negligencia...en cuanto a la complicación en la segunda intervención de varices que produjo en la paciente la lesión del nervio safeno interno izquierdo'; y que se ha producido una actuación grosera según la lex artis ad hoc, y que existe una clara relación causal entre el dolor intenso y crónico en el miembro inferior izquierdo que sufre la paciente y la deficiente actuación sanitaria; y, también se afirma, que el resultado de secuelas, tanto física (dolor de intensidad alta que imposibilita realizar cualquier actividad física), como psicológicas (por la sensación de inutilidad que esto le supone), es desproporcionado.

En este punto debemos de recordar que la mera agregación de la desproporción del resultado o del daño que se afirma producido, no puede servir, sin más acreditación, para aplicar una inversión de las reglas de la carga de la prueba ni tampoco para aceptar, sin más indagación, la naturaleza del daño. La sentencia del Tribunal Supremo del 29 de junio del 2011, Recurso 2950/2007 recuerda que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que 'La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

O en la de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008, que 'Aunque la cuestión principal que analiza la Sala de instancia en su sentencia, sustentando o dando lugar a su pronunciamiento, nada o poco tiene que ver con la necesidad de precisar la naturaleza jurídica, objetiva o no, de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, aquel epígrafe y aquel inicio nos obligan a recordar que nuestra jurisprudencia matiza, modula, sobre todo en el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, afirmaciones como las que ahí se contienen, introduciendo para ello como primer elemento corrector el de la 'lex artis'. Así, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria'.

O recordar, en la misma línea, que el inciso segundo del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , según la redacción dada por la Ley 4/1999, dispone que 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos'.

...la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado desproporcionado, ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Y decimos que no podríamos acoger el motivo porque, aunque el estudio de la sentencia de instancia muestra que entre el estado inicial del paciente y su estado final hay, evidentemente, a todas luces, una agravación muy acusada o muy notable, no muestra, sin embargo, que el juzgador tenga duda alguna sobre la observancia de la lex artis en las diferentes fases del tratamiento recibido, ni muestra tampoco, siendo esto lo realmente importante, que, dado el muy prolongado proceso patológico, que arranca años antes de la primera intervención quirúrgica (el primero de los hechos o antecedentes que a juicio de la Sala de instancia resultan de la prueba practicada dice en su párrafo segundo, literalmente, que según el Médico Inspector, ingresó por supuración crónica en glúteo y muslo derechos de doce años de evolución, con crisis de cierre y drenaje posterior. Presenta múltiples orificios fistulosos con supuración activa), y dada la presencia y persistencia de lo que entendemos, pues ello se refleja en la sentencia y nada en contra se nos dice, un importante cuadro de infección desde el inicio, no muestra, repetimos, que el daño o resultado final sea uno que, como aquellos a los que se refiere aquella jurisprudencia, denote un componente de culpabilidad ya que normalmente no se produce si no media una conducta negligente. ..' La doctrina sobre el daño desproporcionado, que rige en situaciones que, no comprometidas o banales, desembocan en un resultado insólito, no puede ser considerada en el caso analizado dado que no se pueden considerar como tales los problemas que en el post-operatorio presentó la paciente, los cuales no pueden ser calificados ni de extraños o insólitos, como se deriva de la mera lectura del documento de consentimiento informado y a la vista de que lo acontecido puede enmarcarse dentro de los riesgos previstos en dicho documento y que pueden derivarse de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida la paciente.

En definitiva, aun cuando estemos ante un daño que para el paciente es indeseado e insatisfactorio, ello no permite que pueda ser calificado de desmedido, sobre todo si para dicha calificación no asiste a la parte el resultado probatorio oportuno.

Por tanto, como más arriba ha quedado expresado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , será necesario valorar si el demandante ha cumplido la carga que le incumbe de 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y sin olvidar la matización que el apartado séptimo del precepto citado establece cuando dice que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pues bien, en el presente caso hemos de concluir que el actor no ha cumplido con dicha carga probatoria.

Si bien el informe técnico de la inspección sanitaria se refiere a la coincidencia cronológica así como de una relación causal respecto de la intervención de várices que le fue practicada a la actora, también insiste en que la técnica aplicada a la paciente para el tratamiento de las várices sigue siendo el método más practicado y que la necesidad de la intervención venía determinada por el resultado diagnóstico a través del medio más adecuado como es el ecoDoppler; dicho informe también pone de manifiesto que la intervención de narices se realizó después de haber alcanzado un diagnóstico objetivo y la necesidad clínica evidenciada de la intervención; que el consentimiento informado recoge la posibilidad de que surja el riesgo o complicación consistente en el daño neurológico así como que la paciente había sido intervenida poco tiempo antes de la otra extremidad sin incidencia quirúrgica alguna; recoge dicho informe que no se registró ninguna incidencia intraquirúrgica y que fue en el posoperatorio cuando emergió la complicación en la revisión del día 12 de noviembre de 2013, complicación objetivada en la presencia de un daño típico de la intervención que habitualmente tiene buena y espontánea evolución con tratamiento médico, habiéndose establecido el diagnóstico de neuropatía desde la primera revisión en la que la paciente refirió los síntomas sensitivos. En este sentido respecto a la manifestación clínica de los síntomas por parte de la paciente refleja el informe que venimos analizando que la intervención se realizó el día 17 de septiembre y que se dio de alta hospitalaria el mismo día a las 19:25 horas, acudiendo a revisión el día 1 de octubre, con buena evolución, volviendo a la consulta el día 12 de noviembre, consulta en la que quedó constancia de los calambres en pierna izquierda y parestesias que tenía la paciente, realizándose el día 20 de noviembre un electromiograma, prueba que permitió concluir con ' signos de lesión axonal y parcial del necio su seno izquierdo...' El informe pericial elaborado por el doctor don Jon también recoge que el día 1 de octubre de 2013 la paciente fue revisada en el servicio de cirugía que la intervino, no apreciando el cirujano alteración ni la paciente refirió molestia alguna en esa visita por lo cual se adoptaron las medidas habituales relativas a la utilización de medias de compresión normal hasta la cintura tipo leotardo; también recoge que fue el día 12 de noviembre de 2013, en una nueva revisión en cirugía vascular, cuando la paciente se queja de parestesias en pierna izquierda y calambres, diagnosticada de neuropatía, siendo posteriormente, en la Mutua a la que pertenecía la paciente, cuando se le realizó un electromiograma en el que se recoge la lesión axonal del nervio safeno internoponte, y posteriormente las revisiones del día 12 de febrero de 2014, la consulta con la unidad del dolor en abril de 2014, la revisión de 15 de mayo y otras posteriores. Dicho informe concluye que en muchas de las safenectomías por varices se daña el nervio safeno y algunas veces hay disestesias distales que desaparecen con el tiempo, explicando que el nervio safeno es un nervio sensitivo no motor, su lesión no puede producir impotencia funcional de la extremidad afectada , y que la aparición de neuralgia del nervio safeno interno postcirugía de varices oscila entre 6% y el 80%, habiendo sido atendida debidamente dicha complicación por los médicos y cirujanos que trataron a la paciente en las revisiones después de la cirugía.

El informe aportado por la parte actora entendemos que no contiene afirmaciones claras respecto a los actos contrarios a la buena praxis que permitieran motivar una decisión diferente, esto es, en dicho informe fundamentalmente se insiste en la falta de constancia en la historia clínica de los síntomas de dolor y de cierta impotencia funcional que aquejaba la paciente. Así, si bien se afirma que en la revisión de octubre de 2013, aproximadamente dos semanas después de la cirugía, ignoraron la situación de la paciente, también se afirma que 'al parecer' no se efectuó una exploración clínica ni estudios o consultas y no se modificaron las pautas de tratamiento. Es decir, debería de haber expresado con precisión cuáles son los síntomas clínicos que tenía la paciente y que no se hicieron constar en la historia clínica dado que la expresión 'al parecer' que se utiliza en dicho informe no resulta coherente con la afirmación que se realiza en el mismo respecto a los síntomas de la paciente desatendidos por el médico. Respecto de la segunda revisión, a mediados de noviembre, se dice en dicho informe, 'el problema no había mejorado', pero consta en la historia clínica que en la revisión en cirugía vascular del día 12 de noviembre de 2013, la paciente se queja de parestesias en pierna izquierda y calambres, siendo diagnosticada de neuropatía. Por tanto, no se puede considerar que se haya producido una omisión de constatación en historia clínica de los síntomas referidos por la paciente, habiendo sido estos constatados con motivo de las revisiones que la paciente realizaba. No existe motivo alguno para considerar, tal y como parece sugerirse en dicho informe ('Desde el postoperatorio inmediato comenzó con síntomas de dolor importante y otros trastornos sensitivos en el miembro intervenido. En esta situación fue dada de alta del Servicio de Cirugía Vascular del Hospital Universitario infanta Elena, de Valdemoro. En el informe no consta esta circunstancia'. 'Tampoco se reconoce la complicación quirúrgica en la primera revisión efectuada 2 semanas después del alta y, por fin, en la revisión que siguió a los 2 meses se hizo un diagnóstico presuntivo de neuropatía y se comenzó con tratamiento médico estándar. No consta exploración clínica ni paraclínica de confirmación de esta lesión') que la paciente refiriera síntomas en cada una de las ocasiones en las que acudió a consulta para revisión, o fueran objetivables signos de complicación de la cirugía de várices, que no se hicieron constar en la historia clínica a pesar de que la paciente viniera aquejándolos. En la revisión del día 12 de noviembre de 2013, es cuando se objetiva que la paciente sufre un daño típico de la intervención, que habitualmente tiene una buena evolución de forma espontánea o con tratamiento médico, prescribiéndose el fármaco Gabapentina que se mantiene por los distintos especialistas que tratan a la paciente en sucesivas revisiones. Desde el punto de vista del tratamiento aplicado, resulta que en un primer momento se dio un enfoque terapéutico conservador para el tratamiento de la neuropatía y fue posteriormente, ante la persistencia del cuadro clínico de la paciente, en contra de las previsiones técnicamente razonables, lo que determinó la intervención de neurología así como la búsqueda de otras opciones diagnósticas.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la demanda al considerar que no ha quedado acreditada la mala praxis que se imputa a la atención sanitaria prestada a la paciente con ocasión de la intervención de várices.

OCTAVO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 1.500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 514/2015 , interpuesto por el Procurador don Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de doña Elisa , contra la resolución dictada por la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid con fecha 24 de junio de 2015, sobre responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios; con imposición de costas a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 1.500 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0514-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0514-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. María del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública el 25 de octubre de 2017, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.