Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 605/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 260/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00605/2018
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 260/2018
Autos Juzgado
Nº PO 71/2016
SENTENCIA
Nº 605
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 19 de diciembre de 2018.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante la CONFEDERACIÓ D#ASSOCIACIONS EMPRESARIALS DE BALEARS (CAEB)
representada por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán y asistida del Abogado D. José Argüelles Pintos;
y como parte demandante apelada el SERVICIO DE OCUPACIÓN DE LAS ILLES BALEARS representado
y asistido por la Abogada de la Comunidad Autónoma de Iles Balears.
Constituye el objeto del recurso:
* La Resolución del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del Servicio de Ocupación
de las Illes Balears, de fecha 9 de junio de 2016, dictada por delegación por el Director del SOIB, por
la que se desestima el recurso de reposición n° 28/2016 interpuesto el día 1 de abril de 2016 contra la
Resolución del Presidente del Servicio de Ocupación de las Illes Balears de 19 de enero de 2016 por la que
se pone fin al procedimiento de reintegro parcial R-189/2015, y se ordena el reintegro por un importe de
763.856,17 euros, de los cuales 586.695,92 euros corresponden al importe no justificado y 177.160,25 euros
corresponden a intereses de demora, por justificación insuficiente de la subvención otorgada a CAEB en el

expediente CP-0006/09-FP. Con anterioridad se había interpuesto recurso contencioso- administrativa contra
la desestimación presunta del recurso de reposición, siendo ampliado a esta desestimación expresa.
*La Resolución del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del Servicio de Ocupación
de las Illes Balears, de fecha 28 de junio de 2016, dictada por delegación por el Director del SOIB, por la
que se estimó en parte el recurso de reposición n° 25/2016 interpuesto el día 23 de marzo de 2016 contra
la Resolución del Presidente del Servicio de Ocupación de las Illes Balears de 13 de enero de 2016 por la
que se pone fin al procedimiento de reintegro parcial R-160/2015, y se ordena el reintegro por un importe de
864.766,47 euros, de los cuales 644.038,78 euros corresponden al importe no justificado y 220.727,69 euros
corresponden a intereses de demora, por justificación insuficiente de la subvención otorgada a CAEB en el
expediente CP-0013/08-FP. Con anterioridad se había interpuesto recurso contencioso- administrativa contra
la desestimación presunta del recurso de reposición, siendo ampliado a esta desestimación expresa.
* Las Resoluciones de 20 de abril de 2016, del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente
del SOIB, dictadas por delegación del Director del SOIB, en las que se denegó la solicitud de suspensión de
la ejecución de la Resolución del Presidente del SOIB, de 13 de enero de 2016 (R-160/2015) y de 19 de enero
de 2016 (R-189/2015).
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 403, de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo, corregido en sus errores materiales por auto de 26 de marzo de 2018: '1º-) QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CONFEDERACIÓ D#ASSOCIACIONS EMPRESARIALS DE BALEARS (CAEB), contra la Resolución del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del SOIB, dictada por delegación del Director del SOIB, de 28 de junio de 2016, en la que se desestimó el recurso de reposición presentado por la entidad ahora demandante el día 23 de marzo de 2016, contra la Resolución del Presidente del SOIB, de 13 de enero de 2016, por la que se pone fin al procedimiento de reintegro parcial R-16/2015 y se ordena el reintegro por un importe de 864.940,42 euros (de los cuales 644.164,75 euros corresponden al importe no justificado y 220.775,67 euros a intereses de demora), dictada en el expediente administrativo CP-0013/08-FP, anulándola por prescripción, lo que afecta también a la Resolución de 20 de abril de 2016, del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del SOIB, dictada por delegación del Director del SOIB. Sin costas.

2º-) QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CONFEDERACIÓ D#ASSOCIACIONS EMPRESARIALS DE BALEARS (CAEB), contra la Resolución de 9 de junio de 2016, del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del SOIB, dictada por delegación del Director del SOIB, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto el día 1 de abril de 2016, contra la Resolución del Presidente del SOIB, de 19 de enero de 2016, por la que se pone fin al procedimiento de reintegro parcial R-189/2015 y se ordena el reintegro por un importe de 763.856,17 euros (de los cuales 586.695,92 euros corresponden al importe no justificado y 177.160,25 euros a intereses de demora), dictada en el expediente administrativo CP-0006/09-FP, debiendo entenderse también la pérdida sobrevenida de Resolución de 20 de abril de 2016, del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del SOIB, dictada por delegación del Director del SOIB, al estar condicionada por el resultado del acto administrativo de 9 de junio de 2016, al que antes se ha hecho referencia. Sin costas'.



SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 11 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS . (en referencia al CP 06/09-FP, único al que se contrae esta apelación).

1º) El 12 de septiembre de 2008, el Gobierno Balear suscribió un Contrato programa con la Confederación de Asociaciones Empresariales de Baleares (CAEB). Este Contrato programa se firmó al amparo del artículo 25 del Decreto 11/2000, de 4 de febrero (BOIB número 21, de 17 de febrero de 2000), modificado con posterioridad por el Decreto 21/2003, de 7 de marzo (BOIB número 35, de 15 de marzo de 2003), que regula los programas formativos de formación profesional ocupacional en el ámbito de las Islas Baleares.

2º) Mediante la Resolución de la Consejera de Trabajo y Formación, de 4 de diciembre de 2008, se otorgó una subvención directa a la entidad CAEB para la realización de acciones formativas por un importe máximo de 1.449.997,70 euros, formalizando las condiciones y compromisos asumidos en un convenio firmado el día 15 de diciembre de 2008.

3º) Abonada la cantidad de 1.449.997,70 euros, el día 30 de enero de 2010, la parte actora presentó la cuenta justificativa relativa a la subvención de referencia.

4º) En fechas 4 de noviembre de 2013 y 22 de enero de 2015 la Administración efectúa requerimientos a la CAEB para que le aporte determinada documentación complementaria de la cuenta justificativa, que fue aportada en fecha 27 de marzo de 2015.

5º) El 3 de junio de 2015 se inició por el SOIB el procedimiento de reintegro parcial (núm. R-189/2015) de la subvención otorgada. En el seno del mismo, el SOIB aprueba el documento de liquidación de la subvención el día 17 de julio de 2015 en el que dice que ' una vez revisada la cuenta justificativa presentada por la entidad, se entiende justificada la cuantía de 791.921,06 C, por lo que el importe a reintegrar por parte del beneficiario es de 658.076,64 € '. (Ese acuerdo se notifica el día 29 de septiembre de 2015) 6º) Como resultado de esas actuaciones y tras procedimiento contradictorio en el que se efectuaron las alegaciones oportunas, mediante Resolución del Presidente del SOIB, de 19 de enero de 2016, se puso fin al procedimiento de reintegro parcial R-189/2015 y se ordena el reintegro por un importe de 763.856,17 euros (de los cuales 586.695,92 euros corresponden al importe no justificado y 177.160,25 euros a intereses de demora), dictada en el expediente administrativo CP-0006/09- FP.

7º) Recurrida esa decisión en reposición el día 1 de abril de 2016, finalmente se dictó la Resolución de 9 de junio de 2016, del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del SOIB, por delegación del Director del SOIB, en la que se desestimó el recurso de reposición al que se ha hecho referencia.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada estima en parte el recurso.

Con respecto al procedimiento de reintegro parcial R-16/2015 anula la resolución de 28 de junio de 2016 (y la que la confirma) por lo que deja sin efecto el reintegro acordado. Se aprecia prescripción en la acción de la administración para procurar el reintegro. Este pronunciamiento no ha sido apelado por la Administración demandada y por ello queda fuera de este recurso. Acuerda la no imposición de costas procesales respecto a dicha pretensión.

Con respecto al procedimiento de reintegro parcial R-189/2015, la sentencia apelada desestima el recurso.

C) LA APELACIÓN.

La representación de la CAEB interpone recurso de apelación interesando la revocación parcial de la sentencia.

Concretamente, en cuando al punto en 1º del Fallo (procedimiento R-16/15) interesa que se deje sin efecto el pronunciamiento 'sin costas' y en su lugar se condene en costas procesales a la Administración demandada en cuanto al recurso interpuesto contra la indicada resolución.

En cuanto al punto 2º del Fallo (procedimiento R-189/15) se interesa la revocación íntegra de dicho pronunciamiento y que por ello se anule la resolución de reintegro y, con carácter subsidiario, i) se acuerde la caducidad del procedimiento de liquidación de la subvención, con declaración de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro parcial de la subvención. Subsidiariamente, que ii) anule la resolución recurrida declarando el carácter elegible de los gastos imputados por CAEB, sin obligación de reintegro.

Subsidiariamente, que iii) anule la resolución recurrida en cuanto impone el pago de intereses de demora por importe de 177.160,25 €. Y que se condene en costas de la primera instancia a la Administración demandada.

Se argumentará: 1º) Incongruencia mixta o por error, pues la sentencia resuelve las pretensiones de otro recurrente (PIMEB) distinto al del recurso que debe ser resuelto (el interpuesto por la CAEB). Pese a la rectificación de error material de la sentencia por auto de 26.03.2018, que afecta al fallo, no se rectifica la fundamentación jurídica que es la empleada en la sentencia de otro recurso distinto (el PO 21/2016 ).

2º) Reiteración de todos los argumentos de impugnación que fueron formulados en la demanda y que o no han sido contestados por la sentencia, o se han contestado con referencia a un recurso que no es éste.



SEGUNDO. Sobre la incongruencia de la sentencia apelada.

En el auto de fecha 26 de marzo de 2018, de rectificación de error material, el propio Magistrado reconoce que parte de la fundamentación de la sentencia es la utilizada en la sentencia de otro recurso distinto (el PO 21/2016 ) promovido por la PIMEB contra resolución de reintegro similar.

Con respecto a la invocada incongruencia 'extra petitum', es evidente que en la sentencia se responden argumentos no invocados por la CAEB. Pero no es completamente cierto que se tomen como referencia - exclusivamente- los datos fácticos de aquel otro recurso, sino que se analizan los del caso, entremezclando referencias a los de otro distinto. No tomando en consideración la respuesta a argumentos no invocados por la CAEB, como tampoco estas irrelevantes referencias fácticas de otro pleito, sí puede mantenerse parte de la argumentación que sirve para la resolución de desestimación con respecto al procedimiento R-189/15.

Con respecto a la invocada incongruencia 'omisiva' porque la sentencia apelada no resuelve todos los motivos de impugnación invocados con respecto al procedimiento R-189/15, debe reconocerse que ello es así. No se contestan ni todos los argumentos ni todas las pretensiones de la demanda.

Ante una sentencia incongruente por omisión, a la recurrente le cabían varias vías: 1ª) Interesar la aclaración o complemento de la sentencia por los trámites de los arts. 214 y 215 LEC. El 215,2º LEC lo prevé para supuestos en que la sentencia hubiera ' omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso ', que es lo que el apelante ahora invoca.

2º) Interesar la rectificación por la vía de los recursos ordinarios. La vía de la nulidad de actuaciones y consiguiente nulidad de la sentencia no es la procedente pues los arts. 240 y 267 LOPJ la restringen a los supuestos en que no proceda su reparación por medio de los recursos ordinarios. Y aquí era posible la apelación. En el suplico del recurso de apelación, el recurrente no interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, sino su revocación por otra que resuelva sus pretensiones.

Por tanto, es el propio recurrente en apelación el que se acoge al remedio previsto en el art. 465,3º LEC , conforme al cual ' 3. Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'.

En consecuencia, no queda otra salida que en esta segunda instancia complementemos la respuesta que se omitió a los argumentos y pretensiones invocados en la demanda.

Para ello fijamos los motivos del recurso que afectan al procedimiento R-189/15, y que, según la demanda, son: '

SEGUNDO.- Caducidad del denominado procedimiento de 'liquidación de la subvención' y del procedimiento de reintegro y, en consecuencia, prescripción del derecho a reclamar el reintegro.



TERCERO.- La actuación de la Administración vulnera los principios de buena fe y confianza legítima.

Artículo 3.1 párrafo 2 LRJAP -PAC.



CUARTO.- Carácter elegible de los costes justificados por CAEB, de acuerdo con la Legislación de Subvenciones y la normativa reguladora de las subvenciones.

QUINTO.- Improcedencia de los intereses de demora reclamados.



TERCERO. La caducidad del procedimiento de liquidación y consecuente prescripción del derecho a reclamar el reintegro.

La parte recurrente invoca que: i) entre el primer requerimiento de documentación (el 4 de noviembre de 2013) hasta que se liquidó la subvención (documento de 17.07.2015 notificado el 29 de septiembre de 2015), transcurrieron 23 meses, y que: ii) entre el día 30 de enero de 2010 (fecha en que CAEB presentó la justificación de la subvención) y el día 29 de septiembre de 2015 (fecha en que se notificó el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro) han transcurrido más de cinco años y ocho meses.

Sobre la base de estas premisas fácticas, la parte recurrente entiende que el procedimiento de comprobación que concluye con el acuerdo de liquidación -y que es previo a la apertura de expediente de reintegro de la subvención- es procedimiento administrativo autónomo. Y que, como todo procedimiento, está sujeto a plazo de caducidad. Plazo que lo será de un año ( art. 89,2º del Reglamento de subvenciones RD 887/2006 ), o el general de 6 meses del art. 50,2º de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo. Plazos superados en cualquier caso.

Entiende la parte recurrente que este procedimiento de comprobación de la cuenta justificativa o procedimiento de liquidación, es un procedimiento de los previstos en el art. 44,2º de la entonces vigente LRJyPAC, por ser procedimiento de oficio susceptible de producir efectos desfavorables. Como consecuencia de esta interpretación -la comprobación es un procedimiento sujeto a caducidad- se extrae que las actuaciones realizadas en dicho procedimiento caducado -como los requerimientos de 4 de noviembre de 2013 y 22 de enero de 2015- no interrumpen la prescripción del derecho a procurar el reintegro.

Discrepamos de dicha interpretación. Conforme a la redacción entonces vigente del Decreto Legislativo 2/2005, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de subvenciones en Illes Balears no había tal 'procedimiento de liquidación' o 'procedimiento de comprobación', sino que únicamente se contemplaba que, tras la presentación de la cuenta justificativa, ' el órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad determinante de la concesión o disfrute de la subvención, de acuerdo con la documentación aportada a tales efectos por los interesados ' (art. 42,1º) así como que para dicha verificación pueden solicitarse justificaciones documentales complementarias.

Realizada la comprobación de la cuenta justificativa, ésta puede ser favorable sin mayores consecuencias o puede dar lugar a procedimiento para acordar la revocación de la subvención (art. 43) o a procedimiento de reintegro total o parcial (art. 44). Estos procedimientos, en los cuales se valorará con contradicción si concurren las causas para la revocación o el reintegro, sí son procedimientos sujetos a plazo de caducidad. Pero las actuaciones previas de comprobación o revisión de la documentación justificativa no se integran en procedimiento alguno, pues son actuaciones aisladas de control y verificación que pueden dar lugar a posibles requerimientos de complemento de la cuenta justificativa, pero al margen de cualquier procedimiento administrativo contradictorio y sin que pueda anticiparse que éste sea necesariamente de resultado desfavorable. Estas actuaciones aisladas de comprobación no son procedimiento. No hay acuerdo de inicio, no hay trámite de alegaciones ni de prueba, ni propuesta de resolución, ni resolución final susceptible de impugnación. Simplemente verificación de la cuenta justificativa y documentación aportada por el beneficiario que concluye con un informe del que puede derivar la liquidación, el inicio de procedimiento de revocación o el inicio de procedimiento de reintegro.

Al faltar el previo 'procedimiento de comprobación' sujeto al plazo de caducidad general, no sirve el argumento respecto a que las actuaciones de comprobación realizadas en un procedimiento caducado no interrumpen la prescripción. Porque no se realizaron en procedimiento caducado alguno.

Ciertamente ello ha cambiado con la Disposición final 7.4 de la Ley balear 7/2018, de 31 de julio que introduce un art. 42 bis al DL 2/2005 . Precepto que, sin indicar que las actuaciones de comprobación son un procedimiento en sí mismo, ahora fija que ' la liquidación de la subvención se tiene que dictar y notificar en el plazo de nueve meses a contar desde la presentación de la justificación por la persona interesada o, en su caso, desde el día siguiente del plazo máximo para presentarla '. Tal plazo, como las circunstancias de su interrupción o las consecuencias de su superación, no son de aplicación, por razones de vigencia de la norma, al caso que nos ocupa.



CUARTO. La prescripción del derecho de reintegro de las subvenciones.

Fijando que el plazo prescribe a los 4 años ( art. 39 Ley 38/2003, de 17 de noviembre ) tal y como ha interpretado esta Sala (véase sentencia núm. 32/2017, de 31 de enero, Rec. 66/2016 , y las que en ella se citan), dicho plazo no habría transcurrido. Ello es así porque entre el 30 de enero de 2010 en que se presentó la cuenta justificativa y el 3 de junio de 2015 en que se inició por el SOIB el procedimiento de reintegro parcial (núm. R-189/2015) de la subvención otorgada, hubo actuaciones interruptoras del plazo.

Concretamente, los requerimientos de compleción o subsanación de la cuenta justificativa de 4 de noviembre de 2013 y 22 de enero de 2015 tienen el efecto de interrumpir el plazo por cuanto hasta que se proceda a la subsanación documental, ello equivale a que la cuenta justificativa no está completa, impidiendo con ello, y hasta que se subsane, el inicio del plazo de prescripción para procurar el reintegro.

Si para fijar el plazo de prescripción esta Sala ha acudido a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, a la misma debe acudirse cuando el art. 39,3 º de la misma fija que el cómputo del plazo de prescripción para reconocer o liquidar el reintegro se interrumpirá: ' a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro' . Y una de las causas del reintegro es el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente.

No apreciamos que estos requerimientos de documentación fuesen innecesarios o instrumentales para evitar la prescripción. Antes al contrario, se requería documentación relevante para determinar la liquidación o el reintegro, como así fue.

En conclusión, no había prescrito el derecho a acordar el reintegro.



QUINTO. Carácter elegible de los costes justificados por la CAEB.

A) SOBRECOSTES DE LA SUBCONTRATACIÓN.

Uno de los puntos de discrepancia radica en el importe de unos gastos (fundamentalmente de docencia y de alquileres de instalaciones) que el SOIB considera que la CAEB abonó a precio excesivo a resultas de la subcontratación y por ello reduce a lo que entiende que sería el coste mínimo en que podría haber incurrido CAEB de haber realizado por sí misma las acciones formativas.

El punto de partida lo constituye la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuyo art. 29 , referido a la figura de la subcontratación, establece su concepto ('se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención'), y fija el principio que la subcontratación sólo está permitida cuando 'la normativa reguladora de la subvención así lo prevea' (art 29,2º).

Conforme al indicado precepto, la subcontratación sólo es admisible si cumple los requisitos siguientes: 1º) que aporte valor añadido, 2º) que la facturación del servicio lo sea a precio de mercado y 3º) que haya obtenido la previa autorización del SOIB.

La discrepancia se centra en que, conforme al art. 29,2º 'e n ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma ', lo que ha llevado a que el SOIB reduzca el importe de la subvención porque la CAEB ' no ha acreditado, en la mayoría de casos, la aportación de valor añadido por las subcontrataciones efectuadas en la actividad subvencionada, de manera que no puede admitirse el incremento de coste derivado de la contratación de ésta '.

Ante ello, y como el expediente CP 06/18-FP afecta a 224 acciones formativas, no resta sino que la CAEB señale qué acciones formativas de las impartidas por entidades subcontratadas, lo fueron porque éstas aportaban valor añadido, precisándolo. Y luego justifique que el importe ha sido considerado excesivo por el SOIB, no lo es. Acreditando para ello que el precio facturado se corresponde al de mercado.

No detalla la recurrente en qué radica el supuesto valor añadido derivado de la subcontratación y que justifica el aumento de coste de la actividad subvencionada.

Como complemento de lo anterior, nos remitimos a lo que para caso similar argumentamos en la sentencia de esta Sala Nº 494 de 24.10,2018 (rec. apel. 530/2017 ): '

TERCERO. El alcance del control sobre el coste de la actividad formativa subcontratada.

Con el punto de partida de que la subcontratación de la actividad formativa con entidad vinculada estaba autorizada (29.7.d de la Ley General de Subvenciones), la discrepancia con relación a si los costes de formación en que incurrió la entidad subcontratada estaban o no justificados, debe ser resuelta en los mismos términos en que se pronunció esta Sala en sentencia Nº 373, de 20 de julio de 2018 (rec. apel 354/17) en idéntico recurso de apelación interpuesto por el mismo sindicato frente a sentencia que analiza la misma cuestión y con relación a cursos similares.

En la indicada sentencia se indica que los controles que incumbe a la Administración concedente de la subvención, en los supuestos de subcontratación, se extiende a la verificación de aquello que dispone en los arts. 30 y 31 de la LGS . Es decir, no sólo serían controles aplicables a la entidad beneficiaria, sino también, proyectables sobre la subcontratada.

Este control que sobrepasa al que debe realizarse sobre la entidad directamente beneficiaria, tiene su fundamento en el art. 29,2º de la LGS cuando, tras regular la subcontratación, precisa que 'en ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma', lo que implícitamente supone que el control de la Administración no se puede limitar a verificar que la entidad beneficiaria ha abonado la factura que le gire la subcontratada y que ésta lo es a precio de mercado, sino que debe controlar que no se producen sobrecostes injustificados en la actividad subvencionada, por no aportar valor añadido.

O lo que es lo mismo, el incremento de la actividad subvencionada por efecto de la subcontratación debe provenir de la mayor aportación de 'valor añadido' pero no por un simple incremento injustificado de costes. Ello comporta, necesariamente, que la actividad fiscalizadora de la Administración se proyecte sobre los costes en que ha incurrido la entidad subcontratada para verificar lo anterior.

Que la Administración exija justificaciones de costes de la subcontratada por medio de la contratista/ beneficiaria tiene su amparo en el art. 29, 5 º y 6º de la LGS conforme al cual 'los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración' y que 'a efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables'. Es decir, la Administración debe controlar -y la beneficiaria debe aceptar dicho control- que la actividad formativa realizada por la entidad subcontratada se ajusta a la 'cuantía de los gastos subvencionables'. Ello supone extender a la subcontratación las previsiones de los arts. 30 y 31 LGS .

Con ello precisamos que las exigencias previstas en el art. 29.7.d) para el caso de subcontratación con entidad vinculada (1ª.- que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado; y 2ª- que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras) no son las únicas que corresponde a dicho supuesto de subcontratación, sino que son exigencias adicionales a las antes ya indicadas para cualquier supuesto de subcontrata.

Por otra parte, el artículo 68 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, precisa que '3. La Administración podrá comprobar, dentro del período de prescripción, el coste así como el valor de mercado de las actividades subcontratadas al amparo de las facultades que le atribuyen los arts. 32 y 33 de la Ley General de Subvenciones '. Por tanto, no puede aceptarse el argumento de la parte apelante respecto a que el control de la Administración se ha de limitar a verificar 'el valor de mercado de la actividad subcontratada', pues de dicho precepto se desprende que el control se extiende (así como) a los costes aplicados.

Entendemos que la modificación a la Ley de Subvenciones introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, no significa que con anterioridad a la misma la Administración estuviese privada de verificar control alguno sobre los costes en que incurrió la entidad subcontratada. La reforma clarifica y amplía el ámbito de control, pero no comporta que con anterioridad el mismo fuese inexistente.' Pero es que, con independencia de lo anterior, faltaría la previa autorización del SOIB. Recordemos que el art. 29.3º,b) de la Ley 38/2003 precisa: '3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras' Por último, no se acredita que en el caso se esté en el supuesto de contratación de servicio externo docente en las condiciones que se analizaron en la sentencia de esta Sala Núm. 662 de 21 de diciembre de 2016 (rec. 198/2015 ).

B) PARTIDA DE SEGUIMIENTO DE LOS CURSOS.

Por las tareas de 'seguimiento de los cursos' la CAEB imputa 131.143,34 € (10% del importe de la subvención ejecutada), pero el SOIB reconoce 0 euros.

El SOIB considera que no se han acreditado las concretas tareas de seguimiento de las acciones formativas realizadas por el personal a quien correspondía esta función. Y llega a la siguiente conclusión: 'no existió seguimiento del Plan' La CAEB argumenta que el convenio instrumental que rige la subvención admite que la entidad titular del contrato pueda imputar en concepto de seguimiento del plan hasta un 10% del coste total. Y eso es cierto.

Pero también lo es que, como todo gasto subvencionable debe responder a una prestación real. El 10% era un límite. No un derecho a la percepción automática de este porcentaje en todo caso, sino como contraprestación a los trabajos de seguimiento del plan.

Se coincide con la Administración demandada en que la justificación de esta partida precisaría del detalle de las tareas desarrolladas por cada trabajador en este supuesto seguimiento.

C) COSTES INDIRECTOS C.1 Dirección, coordinación y administración.

La CAEB imputa 253.321,64 €. El SOIB reconoce 235.673,03 €, si bien dado que esta partida no puede superar el 20% del coste total justificado, el SOIB sólo acepta 172.660,36 €.

La discrepancia se centra en si deben tener el carácter de elegible: i) la parte proporcional de las pagas extras de verano y navidad que afectan al período durante el que los trabajadores han desarrollado su trabajo y que no se habían cobrado al no tener dichas pagas incluidas en sus nóminas, además de vacaciones no disfrutadas por el volumen de trabajo y la imposibilidad del disfrute de estas; ii) los costes relativos a la finalización de los contratos por obra o eventuales de los trabajadores contratados vinculados a los proyectos (art. 49.1.c).

En cuanto al apartado i) admitimos la argumentación de la parte recurrente pues las pagas extras de verano y navidad que afectan al período durante el que los trabajadores han desarrollado su trabajo, así como la parte proporcional de las vacaciones, forman parte del salario. Desconocemos por qué no se pagaron en nómica en su momento, pero que dicha deuda salarial se abonase concluido el período de ejecución del plan formativo no lo vemos como obstáculo para atribuirle carácter no elegible. O al menos la Administración no nos señala qué precepto normativo impide la elegibilidad de este coste salarial.

En cuanto al apartado ii), las indemnizaciones derivadas de la finalización del contrato de los trabajadores por obra o eventuales de los trabajadores contratados vinculados a los proyectos (prevista en el art. 49,1.c del Estatuto de los Trabajadores ), si bien carecen de consideración de salario debemos resolver en el mismo sentido que nuestra sentencia Nº 223/2017, de 20 de mayo de 2017 (rec. apel 15/2017). Es decir, su carácter elegible deriva de la Instrucción 1/2010 de 28 de septiembre de la Consellería de Turisme i Treball (BOIB nº 148 de 14 de octubre de 2010) que en su punto 21,3º expresa que ' En conseqüència, no es computen les percepcions no salarials excloses de cotització en el règim general de la Seguretat Social, llevat de les indemnitzacions derivades de l'extinció del contracte de treball (art. 49.1.c de l'Estatut dels treballadors ) .' Así pues, debe reconocerse la cantidad justificada por la CAEB de 253.321,64 €. No obstante, a ello deberá aplicarse el límite del 20 % del coste total justificado, por lo que el importe final se fijará en ejecución de sentencia.

C.2 Suministros.

CAEB imputa 52.526,58 €. El SOIB reconoce 46.823,23 €, si bien dado que esta partida no puede superar el 7% del coste total justificado, el SOIB sólo acepta 42.421,39 €.

Dicha partida, que afecta a los costes indirectos del proyecto, se fija a partir de un porcentaje que se debe aplicar a los gastos generales en que incurre CAEB por los suministros de bienes y servicios (luz, agua, electricidad, teléfono, seguridad, limpieza, mensajería, mailing, etc.) para imputarlos a las actividades subvencionadas. Porcentaje que debe determinarse de forma objetiva, equitativa y coherente, recogiéndose esto en un informe explicativo de los criterios de imputación de cada una de las partidas y firmado por el responsable del centro.

Pues bien, desde el momento en que el SOIB no niega que el criterio de determinación del porcentaje propuesto por la CAEB se ha ajustado a la 'Guía de Justificación de Costes de las Actuaciones cofinanciadas por el FSE y por la Consejería de Turismo i Trabajo/SOIB de junio de 2011', acompañada como Documento nº 5 del escrito de demanda y que es el criterio aplicado hasta el momento de la liquidación, debe entenderse que la imputación de costes realizada por la CAEB, es correcta. Máxime si el SOIB luego no aplica un criterio de imputación alternativo, sino que utiliza el propio de la CAEB para luego, en la imputación mensual de los costes -en función de las iniciativas de formación que se realizan cada mes- se acoge el porcentaje del mes de inferior actividad, lo que contrasta con el criterio más real y utilizado por la CAEB: el derivado de los datos reales de ejecución en cada uno de los meses. Y si se pretendía un porcentaje unificado en el tiempo, debería aplicarse la media.

Estimamos también el recurso en este punto. Debe reconocerse la cantidad justificada por la CAEB de 52.526,58 €. No obstante, a ello deberá aplicarse el límite del 7 % del coste total justificado, por lo que el importe final se fijará en ejecución de sentencia C.3 Amortizaciones.

La CAEB imputa 9.857,54 €. El SOIB reconoce 6.161,49 €.

La reducción obedece a que el SOIB considera que ' se trata de una serie de bienes de naturaleza muy diversa sin que se justifique que son estrictamente necesarios para la realización del proyecto subvencionado ni que respondan de manera indudable a la naturaleza de la actividad subvencionada '.

El SOIB considera que no todos los bienes sobre los que se aplica el porcentaje de amortización son necesarios para las actividades formativas, y descarta algunos que considera no necesarios de los espacios comunes (rótulos instalaciones, moqueta salón actos en que se imparte docencia,...). Discrepamos del criterio del SOIB, los elementos comunes de las instalaciones en donde se imparte docencia son necesarios y por ello cabe imputar amortización en porcentaje aceptado por el propio SOIB.

D) COSTES DIRECTOS.

D.1 Coste/hora docente.

La CAEB imputa 532.749,05 €. El SOIB reconoce 343.638,17 €.

El SOIB acepta como coste elegible la cuantía que resulta de las facturas emitidas por los docentes contratados directamente por el CAEB La discrepancia está en la subcontratación a entidades que imparten actividades formativas. Y esta discrepancia guarda relación con lo analizado en el apartado A anterior (' A. SOBRECOSTES DE LA SUBCONTRATACIÓN). Y, como se ha indicado, es correcto el criterio del SOIB que únicamente acepta el importe facturado como elegible si aprecia que dichos docentes contratados laboralmente por esta entidad, lo son de entidad que 'ha aportado valor añadido', descartando aquellos en que no se acredita este valor añadido.

En el supuesto de contratación de docentes a través de una entidad, pero con la que no estaban vinculados laboralmente con carácter estable, el problema se ciñe a aquellos en que la CAEB no puede acreditar -porque no fueron contratados por la CAEB- el coste real de estos docentes. El SOIB, ante la falta de acreditación del coste real de tal docencia, acude al *coste/hora promedio de la actividad 'Educación' publicado por el Instituto Nacional de Estadística relativo a la encuentra trimestral del coste laboral correspondiente al ejercicio 2009, que es de 23,64 euros/hora.

La recurrente considera que el coste estimado (23,64 euros/hora) es notablemente inferior al precio de mercado, lo que se advierte al contrastarlo con el 'coste real' que el SOIB ha aceptado cuando es la CAEB quien contrata directamente ese personal docente. Así, ha aceptado con naturalidad costes docentes directos de 68,45 €/hora de promedio para formación especializada y de 36 €/hora de promedio para formación general.

Pues bien, estimamos el recurso en este punto. A falta de la acreditación del coste real €/hora de estos docentes y ante la necesidad de establecer un precio estimado de una docencia cuya realidad no se discute, aceptamos que el criterio de estimación más ajustado a la realidad es el propuesto por la CAEB, esto es, tomando como precio/hora los promedios que resultan de los cursos impartidos por personal directamente contratados por CAEB.

Recálculo que para este apartado (CAEB contrata con una entidad que ha contratado específicamente al personal docente para impartir las acciones formativas) deberá efectuarse en ejecución de sentencia.

D.2 Coste alquiler aulas y equipos audiovisuales.

La CAEB imputa 310.137,27 €. El SOIB reconoce 196.980,18 €.

La CAEB considera elegibles las cantidades que resulten de las facturas de alquiler. El SOIB no aplica el precio facturado por el alquiler sino el coste de amortización de las aulas y equipos audiovisuales (tomando como referencia el coste de los alquileres del BSEF).

También en este punto debe darse la razón a la recurrente puesto que la cláusula novena b) del convenio instrumental de 15 de diciembre de 2008 antes citado precisa que ' el coste a imputar en concepto de arrendamiento de inmuebles se debe justificar con la presentación de la factura correspondiente, cuando la finalidad del arrendamiento sea exclusivamente para impartir una actuación '.

El límite estaría en que en ningún caso pueden aceptarse precios facturados que no se correspondan con los del mercado. Pero el SOIB no justifica que excedan del precio de mercado.

Por tanto, en fase de ejecución de sentencia se incluirá el importe facturado por este concepto.

D.3 Elaboración de material didáctico.

La CAEB imputa 99.513,03 €. El SOIB reconoce 70.016,47 €.

Los motivos por los que el SOIB reduce la cantidad por el material didáctico, son variados y singulares de cada acción formativa. En la mayoría acepta como elegible el valor del material didáctico imputado, pero en otros no por razones diversas.

Entendemos que las razones individualizadas y que constan en la resolución de 9 de junio de 2016 son proporcionadas en cuanto a que en ocasiones el valor excede del precio de mercado. Como por ejemplo cuando se duplican acciones formativas, haciendo innecesaria elaboración de un material didáctico ya previamente elaborado por la actividad anterior, del que pueden realizarse fotocopias.

No estimamos el recurso en este punto D.4 Publicidad.

La CAEB imputa 26.029,64 €. El SOIB reconoce 2.435,24 €.

En este punto estimamos el recurso pues en los folios 2920 a 3501 del expediente administrativo consta la documentación justificativa del gasto incurrido en publicidad: los anuncios, las facturas, los justificantes de pago y el detalle del importe imputado a cada una de las actuaciones.

Que ahora el SOIB no puede comprobar la veracidad de la publicidad realizada en su día a través de la página web de BSEF, no altera la realidad de la justificación anterior.



SEXTO. La supuesta vulneración del principio de la buena fe y el derecho a la confianza legítima.

La CAEB alega que ejecutó las acciones formativas subvencionadas ' bajo la supervisión del SOIB ' que ningún reparo puso a lo luego pidió reintegro de subvención.

Hemos dejado para el final la respuesta a este argumento porque con el mismo no podía obtenerse lo pretendido: la íntegra anulación de la resolución recurrida declarando el carácter elegible de los gastos imputados por CAEB, sin obligación de reintegro alguno. Ello es así porque no se está discutiendo la realidad del cumplimiento de la actividad subvencionada -que es lo que fue objeto de supervisión- sino la falta de justificación de determinados gastos.

En el examen individual de cada partida, ya hemos dado respuesta individualizada a la invocada confianza legítima de la entidad beneficiaria con respecto a los criterios de justificación establecidos pro el SOIB. Véase apartado C.2 'suministros'.

Lo argumentado en la sentencia de esta Sala Núm. 662 de 21 de diciembre de 2016 (rec. 198/2015 ) tuvo trascendencia porque no se estaba ante pretendida anulación de acuerdo de reintegro sino recurso de lesividad interpuesto por la propia CAIB contra una liquidación de la propia administración que previamente había aceptado la justificación de la beneficiaria.

SÉPTIMO. Los intereses de demora.

La resolución impugnada se impone a CAEB la obligación de satisfacer 177.160,25 € en concepto de intereses de demora calculados desde la fecha de pago de la subvención. Ello en base al artículo 40.3 del Decreto, de 27 de agosto, de desarrollo de determinados aspectos de la Ley de Finanzas y de las leyes de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, conforme al cual ' la resolución por la cual se acuerde el reintegro tiene que determinar su cuantía y, en su caso, los intereses de demora correspondientes, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el pago de la cantidad a reintegrar '.

La recurrente considera que el 'en su caso' implica que no siempre deben abonarse intereses de demora. Y que no deben abonarse cuando concurra el supuesto previsto en el art. 44,3º del DL 2/2005 de 28 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de subvenciones, conforme al cual: ' 3.

En particular, cuando el cumplimiento por parte del beneficiario o, en su caso, de la entidad colaboradora se aproxime de manera significativa al cumplimiento total, de acuerdo con la documentación justificativa aportada por el propio interesado para la liquidación de la subvención, el eventual reintegro parcial que resulte de la aplicación de los criterios a que se refiere el apartado anterior de este artículo se exigirá sin intereses de demora' Entiende la recurrente que en el presente caso, el grado de cumplimiento se aproxima de manera significativa al cumplimiento total.

No obstante, el acuerdo de reintegro no se fundamenta en el incumplimiento parcial de la actividad a que se refiere el art. 44.1.b y art. 44.2º que cita el siguiente párrafo 3º antes trascrito, sino por 'incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente' (supuesto c del art. 44,1º) en referencia a la justificación de la aplicación de los fondos percibidos del art. 39, mediante la oportuna cuenta justificativa del gasto que acredite tales gastos (con facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente).

Cuestión distinta es que el importe de los intereses deba recalcularse a resultas de la estimación parcial de este recurso.

OCTAVO. Costas procesales.

El apelante impugna la sentencia en cuanto acuerda no imponer costas tras estimar el recurso contra la Resolución del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del Servicio de Ocupación de las Illes Balears, de fecha 28 de junio de 2016 (procedimiento de reintegro parcial R-160/2015).

No obstante, entendemos que no hay dos recursos contencioso-administrativos (uno contra la resolución de 28.06.2016 y otro contra la resolución de 9 de junio de 2016), sino uno solo que acumula las acciones contra las dos resoluciones. Al estimarse el recurso contra una resolución y desestimarse el recurso contra la otra, la estimación era parcial lo que determina la no imposición de costas ( art. 139,1º LRJCA ). En consecuencia, no puede haber un pronunciamiento en costas disociado por acciones acumuladas en la misma demanda. Como el resultado de la estimación parcial es la no condena en costas, nada hay que revocar de la sentencia apelada en este aspecto.

En cuanto a las costas de segunda instancia, ante la estimación parcial, tampoco procede imposición al respecto.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la CONFEDERACIÓ D#ASSOCIACIONS EMPRESARIALS DE BALEARS (CAEB) contra la sentencia Nº 403, de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca , la cual se REVOCA EN CUANTO A SU PRONUNCIAMIENTO 2º y en su lugar se acuerda: A) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CONFEDERACIÓ D#ASSOCIACIONS EMPRESARIALS DE BALEARS (CAEB), contra la Resolución de 9 de junio de 2016, del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria, Presidente del SOIB, dictada por delegación del Director del SOIB, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto el día 1 de abril de 2016, contra la Resolución del Presidente del SOIB, de 19 de enero de 2016, por la que se pone fin al procedimiento de reintegro parcial R-189/2015 y se ordena el reintegro por un importe de 763.856,17 euros (de los cuales 586.695,92 euros corresponden al importe no justificado y 177.160,25 euros a intereses de demora), dictada en el expediente administrativo CP-0006/09-FP.

B) En ejecución de esta sentencia se fijará la cantidad a reintegrar y como consecuencia de haberse estimado parcialmente el recurso en cuanto a los apartados C.1/ C.2/ C.3/ D.1/ D.2/ y D.4 del Fundamento Jurídico Quinto. Con recálculo de los intereses a resultas de la nueva liquidación.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.