Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4141/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00061/2018
Procedimiento Ordinario nº 4141/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4141/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Talher
S.A., asistida del Letrado D. José Manuel González Villalba; contra la resolución del Tribunal Administrativo
de Recursos Contractuales, de 15 de enero de 2016, que acuerda estimar el recurso interpuesto por la
representación de Talher, S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta de 22 de octubre de 2015, en
el procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del
Ayuntamiento de Ourense, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones
hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la
recurrente, así como levantar la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con el artículo
47.4 del TRLCSP, y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP;
en el concreto aspecto que fija un porcentaje del 3% de la prestación dejada de realizar, en concepto de
indemnización de daños y perjuicios para el caso de que se acreditara la imposibilidad de adjudicación del
contrato a su favor. Es parte demandada el Concello de Ourense, representado por el Procurador Sr. Bejerano
Fernández y asistido del Letrado del concello.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución impugnada, en el concreto aspecto en que reconoce a la demandante la indemnización del 3% y en su lugar se declare su derecho a ser indemnizada por los perjuicios derivados de la no adjudicación del contrato y haberle privado indebidamente de su ejecución, en un porcentaje del 6% del precio que ofertó por la ejecución del contrato, durante todo el período en que el contrato se ejecute por Cespa Jardinería, S.L., hasta la nueva adjudicación del servicio cuya tramitación está en curso. Subsidiariamente, de declare el derecho de la demandante a ser indemnizada en un porcentaje de 5,53% del precio ofertado, durante el mismo período indicado, por ser este porcentaje el que consta en la justificación presentada por la demandante y en ambos casos se condene a la Administración a abonar a la demandante la suma resultante de aplicar el porcentaje que se declare el precio ofertado, durante todo el período de ejecución del contrato por Cespa Jardinería S.L., hasta la nueva adjudicación del servicio, formalización del nuevo contrato e inicio de la prestación por nueva empresa.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de febrero de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, de 15 de enero de 2016, que acuerda estimar el recurso interpuesto por la representación de Talher, S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta de 22 de octubre de 2015, en el procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del Ayuntamiento de Ourense, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la recurrente, así como levantar la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP, y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP; en el concreto aspecto que fija un porcentaje del 3% de la prestación dejada de realizar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios para el caso de que se acreditara la imposibilidad de adjudicación del contrato a su favor.

Tal y como se expone en la sentencia de la misma fecha dictada en autos de PO nº 4153/2016 , 'En el origen de la resolución recurrida existen unos antecedentes: el concello de Ourense excluyó a la aquí codemandada de la licitación del contrato objeto de recurso, tras la valoración técnica de las proposiciones, por considerar que incurría en baja temeraria. Se interpone recurso especial que fue desestimado. Y en vía judicial,en autos de PO nº 230/2013, ante el Juzgado de loContencioso-administrativo nº 2 de Ourense, se dicta sentencia que acuerda la retroacción de actuaciones al momento de valoración de la proposición económica, en cuya fase había de atribuirse a Talher, S.A., por la mejora del apartado VII sobre suministro de árboles, cero puntos, pero no excluirla del procedimiento por esta causa, y especificando que a continuación el concello había de proceder a valorar si la actora incurrió o no en baja temeraria. Era la que había presentado la oferta económicamente más ventajosa, obtenía la mayor de las puntuaciones. Por eso es requerida para justificar lo que el concello consideró una baja anormal o desproporcionada, la demandante presenta justificación de su oferta y se emite informe desfavorable al considerar que incluye valores anormales o desproporcionados.

Criterio que es asumido por la Junta de Gobierno Local y contra el mismo la entidad interpone recurso especial en materia de contratación, dictándose la resolución que impugna aquí en vía judicial el concello'.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no está de acuerdo con esta exclusión.

Estima el recurso y anula la exclusión. Ordena la retroacción de actuaciones para valorar la oferta de la empresa, y en la resolución aquí recurrida, si bien en el otro procedimiento a que se ha hecho referencia, es donde se trata de la cuestión referente a si es conforme o no a derecho dicha exclusión, llegándose a la conclusión de que no lo es, motivo por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el concello, al considerarse que no está fundada la decisión del ayuntamiento de excluir la oferta de Talher, porque no es una oferta temeraria, de forma que el contrato sí que podría ser cumplido, y por consecuencia procede la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también la presentada por la recurrente. En todo caso, además, y caso de que se acredite la imposibilidad de adjudicación del contrato a favor de la demandante, fija en la resolución en concepto de lucro cesante la indemnización en un porcentaje del 3% de la prestación dejada de realizar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Este último aspecto es el que impugna la parte demandante: la fijación del porcentaje del 3% de la prestación dejada de realizar.

Conforme dispone el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 47, '3 . Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso'. Y en su artículo 48, que '1. Cuando proceda la indemnización, mencionada en el apartado 3 del artículo anterior, esta se fijará atendiendo en lo posible a los criterios de los apartados 2 y 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

2. La indemnización deberá resarcir al reclamante cuando menos de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación'. Normativa en que se basa la resolución recurrida para fijar la procedencia del abono de un lucro cesante del 3% en concepto de lucro cesante, solo para el caso de imposibilidad de adjudicación, que es el beneficio industrial dejado de obtener, artículos 225.6 y 223.g TRLCSP, es el 3% de la prestación dejada de realizar.

Conforme disponen dichos preceptos, sobre la resolución del contrato, 'g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I'; y en el artículo 226: '6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles'.

Es este pronunciamiento el que impugna la parte demandante, y entiende que estos dos preceptos no son aplicables y que el beneficio industrial que ha de indemnizarle es por la privación de la adjudicación, eso es el lucro cesante, y aporta, como documento nº 5 con su demanda, el informe de aclaraciones a la oferta presentada para el concurso al Concello de Ourense, en donde consta el cálculo de donde resulta un beneficio industrial del 5,53%.

Tal y como indica la parte demandante, la decisión del ayuntamiento de excluir de la clasificación de ofertas la de Talher, S.A., por entender que sí que cabe su cumplimiento, pertenece a la fase de la licitación (clasificación de las ofertas), previa a la de adjudicación, de forma que no se ha formalizado el contrato. Por lo tanto, no es la fase de resolución del contrato. La indemnización que procede es consecuencia de no habérsele adjudicado el contrato a pesar de contar con la máxima puntuación.

Con lo que no está conforme la parte demandante es con la consideración en la resolución recurrida de acudir a los preceptos que regulan la extinción de los contratos. Entiende que lo que procede es la indemnización del lucro cesante, derivada de la falta de adjudicación e imposibilidad de ejecutar el contrato -argumentación que en realidad acepta la resolución recurrida cuando establece su derecho a la indemnización-.

Para calcular el beneficio industrial, la parte demandante acude a un porcentaje del importe propuesto como precio de adjudicación por la misma en su proposición económica. De forma que como no se le ha adjudicado el contrato, ha de ser indemnizada por esa falta de adjudicación, con el beneficio industrial que ha dejado de percibir como lucro cesante. La resolución le concede el 3% de la prestación dejada de realizar, partiendo de que su oferta es la primera clasificada. No se discute que se adjudicó el contrato a favor de Cespa Jardinería, S.L., y que se ha iniciado un nuevo procedimiento para una nueva adjudicación del contrato.

Lo cierto es que examinando la normativa y jurisprudencia sobre la materia, lo que dispone el articulo 151 del TRLCAP, sobre los efectos de la resolucion, es que '1. La resolucion del contrato dará lugar a la comprobacion, medicion y liquidacion de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Sera necesaria la citacion de este, en el domicilio que figure en el expediente de contratacion, para su asistencia al acto de comprobacion y medicion.

3. En el supuesto de suspension de la iniciacion de las obras por parte de la Administracion por tiempo superior a seis meses el contratista tendra derecho a percibir por todos los conceptos una indemnizacion del 3 por 100 del precio de adjudicacion.

4. En caso de desistimiento o suspension de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendra derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiendose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificacion de la suspension se hubieran ejecutado.

...'. Pero este no es el supuesto aquí analizado y la propia parte demandada reconoce que no está previsto en la ley este supuesto y que no es de resolución de contrato -a pesar de que son los artículos a que se remite la resolución y se concluye considerando que procede el 3%-.

Examinando la jurisprudencia existente en la materia, y en concreto los autos dictados por esta Sala y Sección en ejecución de sentencia para supuestos análogos al aquí analizado, se aprecia que se viene considerando el beneficio industrial del 6%. Así, en la STSJ, Contencioso sección 2 del 05 de febrero de 2015 (ROJ: STSJ GAL 537/2015 -ECLI:ES:TSJGAL:2015:537), Sentencia: 49/2015 Recurso: 4022/2014 ; se dice lo siguiente: 'Lo que procede es declarar que la subvención tenía que haber sido concedida a la recurrente, y que por ello tiene que ser indemnizada por los perjuicios sufridos por su no concesión, que cabe establecer en el beneficio industrial dejado de percibir, y cifrarlo, por analogía con lo establecido en la normativa de los contratos públicos para los casos de desistimiento de la Administración, en el 6% del importe de la subvención'.

Concediéndose así el beneficio industrial perdido, que el artículo 131 del Real Decreto 1098/2001 establece en un 6%.

No obstante, la indemnización ha de ser por los perjuicios derivados de la no adjudicación del contrato y haberle privado indebidamente de su ejecución, en un porcentaje del 5,53% del precio que ofertó por la ejecución del contrato, puesto que si bien la ley fija un porcentaje del 6%, una vez calculado por la propia parte demandante y resultando que el mismo es inferior, lo que procede es el abono del porcentaje real por ella misma calculado, al ser el beneficio industrial lo que ha de ser indemnizado, por lo que habrá de acudirse al porcentaje acreditado, que en este caso es de 5,53%. Por otra parte, y con respecto al período a que ha de referirse, lo es a aquel durante el cual el contrato se ejecute por Cespa Jardinería, S.L. -al margen del tiempo que dure la nueva adjudicación del servicio, por no constar si la ejecución del contrato es prestada por dicha empresa adjudicataria hasta la nueva adjudicación, o bien si cesó con anterioridad, cuando de lo que se trata es de que se adjudicó el contrato a esta última empresa en lugar de a la demandante-.

Por consecuencia, procede la estimación de la demanda en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Costas procesales.

Sin imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Talher S.A., asistida del Letrado D. José Manuel González Villalba; contra la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, de 15 de enero de 2016, que acuerda estimar el recurso interpuesto por la representación de Talher, S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta de 22 de octubre de 2015, en el procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del Ayuntamiento de Ourense, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la recurrente, así como levantar la suspensión del procedimiento de contratación y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de sanción; en el concreto aspecto que fija un porcentaje del 3% de la prestación dejada de realizar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios para el caso de que se acreditara la imposibilidad de adjudicación del contrato a su favor; y anulamos la resolución impugnada, en este concreto aspecto en que reconoce a la demandante la indemnización del 3%, y en su lugar declaramos su derecho a ser indemnizada por los perjuicios derivados de la no adjudicación del contrato y haberle privado indebidamente de su ejecución, en un porcentaje del 5,53% del precio que ofertó por la ejecución del contrato, durante todo el período en que el contrato se ejecute o haya ejecutado por Cespa Jardinería, S.L.; y condenamos a la Administración a abonar a la demandante la suma que resulte.

2) Sin imposición del pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.