Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1079/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0002902
Recurso de Apelación 1079/2017
RECURSO DE APELACIÓN 1079/2017
SENTENCIA NÚMERO 61/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la villa de Madrid, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
1079/2017, interpuesto por Inmobiliaria Sandi, S.L., representada por D. Manuel de Benito Oteo y defendida
por D. Francisco Rodrigo Vicente, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 61/2016 figurando
como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada de sus Servicios
Jurídicos y Urbaser, S.A. y Vertederos de Residuos, S.A. (U.T.E. Las Dehesas), no personadas ante este
Tribunal.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 4 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 61/2016 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Inmobiliaria Sandi, S.L. contra la actuación por vía de hecho del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en relación con la finca registral núm. NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 20 de Madrid.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Manuel de Benito Oteo, en representación de Inmobiliaria Sandi, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Excmo. Ayuntamiento de Madrid y las codemadadas Urbaser, S.A. y Vertederos de Residuos, S.A. (U.T.E. Las Dehesas), a través de sus representaciones procesales respectivas, formularon oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas la apelante y la Administración apelada en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 61/2016, en los que se venía a impugnar la actuación por vía de hecho del Excmo. Ayuntamiento de Madrid por ocupación de la finca registral núm. NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 20 de Madrid (parcela NUM001 del Polígono NUM002 del Distrito NUM003 del Catastro de Madrid, con referencia catastral núm. NUM004 , por las instalaciones del Parque Tecnológico de Valdemingómez.

El juzgador a quo sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las cuestiones suscitadas por las partes en los escritos de demanda y contestación y rechazo de las causas de inadmisibilidad invocadas por las demandadas -en concreto, falta de jurisdicción y falta de legitimación activa por no haber sido justificado el requisito contemplado en el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional -, en la consideración de que no cabe reputar concurrente una vía de hecho cuando fue la adjudicataria la que ofertó el terreno y no ha tenido lugar su reversión al Ayuntamiento, no pudiéndose hablar de una ocupación por vía de hecho de la finca de la recurrente.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Inmobiliaria Sandi, S.L., aduciendo, resumidamente: que pese al derecho que asiste a la recurrente a obtener una resolución fundada en Derecho la Sentencia dictada en primera instancia no ha tenido en cuenta el relato o sucesión de los hechos ni ha entrado en el fondo de la cuestión controvertida, no pronunciándose sobre las distintas peticiones que en el suplico se contenían; que de los hechos que se trajeron a colación en el escrito de demanda se extrae que la interposición se produce como consecuencia de la resolución desestimatoria presunta de la Administración ante la reclamación previa por responsabilidad patrimonial como consecuencia de la ocupación de la finca, de modo que la resolución judicial recurrida hubo de pronunciarse sobre la existencia o no de responsabilidad tanto por parte de la demandada como de la codemandada, pues aquella tiene sobre esta unas facultades de vigilancia y ordenación que le permiten determinar su actividad y no empleó la diligencia que le era exigible para evitar y prevenir del daño; que nuestra Norma Suprema, en su artículo 106.2, constitucionaliza la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de sus servicios y, sobre todo, por la existencia de una culpa in vigilando de la Administración sobre el contratista, por lo que se reconoce el derecho a ser indemnizados por el funcionamiento de los servicios públicos sin distinguir según los preste la propia Administración o sujetos privados en virtud de contrato o de cualquier otro título, habiéndose infringido en la Sentencia apelada las disposiciones contenidas en los artículos 249.1.f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en los artículos 25.2.b ) y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local y 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa ; que, amparándose en la titularidad pública del servicio, el Tribunal Supremo mantiene su tesis de obligar siempre a la Administración a responder directamente frente al perjudicado, sin perjuicio de la acción de regreso frente al contratista, a lo que se añade que la Administración contratante, como titular de la potestad interpretativa y directiva del contrato, es la que debe señalar quien y en qué medida es responsable; que, además de ello, la responsabilidad directa del contratista derivada del ordenamiento cede a favor de la imputación de aquella a la Administración cuando la misma, en vía administrativa, desestima la reclamación por el mero hecho de existir un contratista, cuando no se ha otorgado audiencia al mismo o se limita a imputar el daño al contratista directamente, sin valoración de la existencia del nexo causal; y que siempre ha sido intención de la propiedad -hoy apelante- obtener mediante la acción emprendida en este jurisdicción y en la vía administrativa previa un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria, es decir, que la administración declarase su responsabilidad o la del contratista o la de ambos en tiempo y forma y no por la vía del silencio.

Tercero .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Excmo.

Ayuntamiento de Madrid: que en el artículo 1 del Pliego de prescripciones técnicas para la contratación, mediante concurso público, del tratamiento de residuos sólidos urbanos producidos en el término municipal de Madrid -contrato que fue adjudicado el 29 de julio de 1997 a la Unión Temporal de Empresas actualmente denominada Las Dehesas- venía a especificarse que el adjudicatario se responsabilizaría de la aportación de los terrenos necesarios para el servicio, debiendo indicar las empresas licitadoras los terrenos ofertados para llevar a cabo la gestión de los residuos, a cuyo efecto el artículo 39 exigía la acreditación documental, en las proposiciones respectivas, de la disponibilidad de los terrenos, los cuales habrían de revertir al Ayuntamiento a la finalización del contrato; que la Unión que finalmente resultó adjudicataria del contrato describió la finca en la que habían de ubicarse las instalaciones para el tratamiento, detallándose gráficamente en los planos que acompañaban a la oferta la superficie que ocuparía la zona de vertido y aportándose testimonio de escrituras notariales y copia de acta de manifestaciones en la que se exponía que la licitadora disponía de una serie de fincas entre las que se incluían 584.375 metros cuadrados de la agrupación de las fincas 55 a 59; que en el contrato suscrito con la Unión Temporal de Empresas adjudicataria se contempló como uno de los cánones a abonar -y que ha venido siendo abonado- por el Ayuntamiento el correspondiente a la amortización del suelo; que, tan pronto como se tuvo conocimiento de la posible ocupación de la parcela 25 por el Parque Tecnológico de Valdemingómez se instó a la adjudicataria a que acreditara su propiedad sobre la mencionada parcela, entre otras, manifestando la Unión Temporal de Empresas que, respecto de la parcela 25, no había sido posible obtener la propiedad por problemas de identificación de la titularidad dominical, habiendo sido imposible posteriormente llegar a acuerdo alguno con la recurrente, por exigir unas condiciones económicas totalmente desorbitadas; y que los bienes afectos a la gestión de un servicio público, por esta sola circunstancia, no son necesariamente de dominio público si dicha afección no va unida a la titularidad pública del bien por la Administración.

Por similares consideraciones solicitó la desestimación del recurso de apelación formalizado por la parte actora Urbaser, S.A. y Vertederos de Residuos, S.A. (U.T.E. Las Dehesas), a través de su representación procesal.

Cuarto .- Comenzando con el motivo de impugnación consistente en la falta de congruencia de la resolución judicial recurrida conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre -en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)'.

Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o 'ex silencio' aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma '(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales', poniendo el acento el Alto Tribunal en 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno '.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.

Quinto .- La doctrina expuesta en el fundamento de derecho que antecede al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada conduce necesariamente a desestimar el motivo de impugnación que estamos examinando.

En efecto, frente a las alegaciones vertidas por la entidad apelante en su recurso de apelación lo cierto es que del examen de los autos elevados a esta Sala claramente resulta que el recurso contencioso administrativo al que puso término la Sentencia combatida en este segunda instancia no fue, en absoluto, entablado contra la resolución desestimatoria expresa o contra la desestimación silencio de una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que hubiera podido causar a la recurrente la ocupación ilegítima de terrenos de su propiedad. La acción entablada lo era contra la vía de hecho en que se reputaba incurso el Excmo.

Ayuntamiento de Madrid por la aludida ocupación y tal es, en efecto, la actuación administrativa impugnada específicamente identificada como tal tanto en el escrito de interposición -al que, a mayor abundamiento, se acompañó el correspondiente requerimiento a la Administración de cese en la actuación constitutiva de vía de hecho, con restitución de los terrenos pertenecientes a la recurrente -hoy apelante- como en el encabezamiento de la demanda formalizada en la instancia, en cuyo suplico, de forma coherente con la actuación impugnada aludida, lo que interesaba era la declaración de ser contraria a derecho la 'actuación material en vía de hecho' consistente en la ocupación de la finca perteneciente a la actora, la condena a la restitución de los terrenos -o, caso de imposibilidad, al abono de indemnización sustitutoria- y al resarcimiento de los daños y perjuicios diamantes de la actuación material ilegitima.

Tampoco la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública aparece como sustento de la pretensión deducida en la fundamentación jurídica del escrito de demanda, en el que se trae a colación, en exclusiva, la normativa y doctrina jurisprudencial concernientes a la vía de hecho, con particularización del caso concreto de la ocupación de terrenos sin previa prosecución de los trámites pertinentes.

Así las cosas lo cierto es que, descartada por la Juez a quo la concurrencia de los presupuestos habilitantes para constatar que se había producido una ocupación de terrenos por parte del Ayuntamiento - pues la ocupación lo era por una concesionaria que se había comprometido a aportar los terrenos necesarios para la prestación del servicio, los cuales revertirían a la Administración contratante solo al término del contrato- resultaba por completo no ya solo innecesario sino, incluso, improcedente, entrar en el análisis de cuestiones que habrían de dilucidarse bien ante los órganos de la jurisdicción civil bien entablando la correspondiente acción de responsabilidad (a lo que, de hecho, apuntan las principales alegaciones vertidas por la apelante en su escrito de recurso, en el que llega a aseverarse que 'el responsable de los daños causados no puede ser otro que aquel (Administración) que tiene sobre éste (concesionario) las facultades de vigilancia y ordenación que el permiten determinar su actividad cuando, en el caso concreto, debiendo hacerlo, no empleó la diligencia que le era exigible y evitar el daño que el sometido causó' (págs. 2 y 3).

Sexto .- En lo que concierne al fondo del asunto ya hemos anticipado que el recurrente no invocó, en absoluto, como fundamento jurídico de la pretensión deducida en la instancia, la responsabilidad patrimonial -ya objetiva, ya por culpa in vigilando - de la Administración Pública, esgrimiéndose en el escrito de demanda, en exclusiva, normativa y doctrina jurisprudencial concernientes a la vía de hecho, con particularización del caso concreto de la ocupación de terrenos sin previa prosecución de los trámites pertinentes.

Así las cosas no podemos sino compartir la conclusión alcanzada por el órgano de instancia en cuanto a la imposibilidad de reputar a la Administración demandada incursa en una vía de hecho cuando la ocupación material de los terrenos no tuvo lugar por el referido Ente local sino por un tercero (en concreto por una Unión Temporal de Empresas a la que había sido adjudicada la concesión de un servicio público) y cuando la ocupación en cuestión vino precedida, además y como resulta tanto de los hechos tenidos como probados en la instancia como de las mismas alegaciones de los litigantes, de un procedimiento de contratación en el que la adjudicataria había cumplido -al menos en apariencia- su obligación de justificar la disponibilidad de los terrenos precisos para las instalaciones que requería la prestación del servicio objeto de la concesión.

Lejos de combatir la anterior conclusión con alegatos fácticos o argumentos jurídicos susceptibles de enervarla la sociedad apelante ciñe su impugnación a la profusa cita de los preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículo 106.2 de la Constitución , en relación con los artículos 139 y siguientes de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo , Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y jurisprudencia interpretativa, lo que supone una variación sustancial de la fundamentación jurídica de la pretensión respecto de la que se hizo valer en la instancia improcedente, introduciendo cuestiones sobre las que la Juez a quo no tuvo la oportunidad de pronunciarse por lo que resulta improcedente que esta Sala aborde, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que puso término al procedimiento en la instancia, su análisis y resolución.

En efecto, como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992 ) ' Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad ', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Juez a quo como el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992 ) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012 ), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012 ) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013 ), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ) ' ... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520 , 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298) '.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que ' si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas ', encontrándose la solución ' en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos ' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Séptimo .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo Cuerpo legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero .- En fecha 4 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 61/2016 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Inmobiliaria Sandi, S.L. contra la actuación por vía de hecho del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en relación con la finca registral núm. NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 20 de Madrid.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Manuel de Benito Oteo, en representación de Inmobiliaria Sandi, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Excmo. Ayuntamiento de Madrid y las codemadadas Urbaser, S.A. y Vertederos de Residuos, S.A. (U.T.E. Las Dehesas), a través de sus representaciones procesales respectivas, formularon oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas la apelante y la Administración apelada en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

A los que son de aplicación los consecuentes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 61/2016, en los que se venía a impugnar la actuación por vía de hecho del Excmo. Ayuntamiento de Madrid por ocupación de la finca registral núm. NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 20 de Madrid (parcela NUM001 del Polígono NUM002 del Distrito NUM003 del Catastro de Madrid, con referencia catastral núm. NUM004 , por las instalaciones del Parque Tecnológico de Valdemingómez.

El juzgador a quo sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las cuestiones suscitadas por las partes en los escritos de demanda y contestación y rechazo de las causas de inadmisibilidad invocadas por las demandadas -en concreto, falta de jurisdicción y falta de legitimación activa por no haber sido justificado el requisito contemplado en el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional -, en la consideración de que no cabe reputar concurrente una vía de hecho cuando fue la adjudicataria la que ofertó el terreno y no ha tenido lugar su reversión al Ayuntamiento, no pudiéndose hablar de una ocupación por vía de hecho de la finca de la recurrente.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Inmobiliaria Sandi, S.L., aduciendo, resumidamente: que pese al derecho que asiste a la recurrente a obtener una resolución fundada en Derecho la Sentencia dictada en primera instancia no ha tenido en cuenta el relato o sucesión de los hechos ni ha entrado en el fondo de la cuestión controvertida, no pronunciándose sobre las distintas peticiones que en el suplico se contenían; que de los hechos que se trajeron a colación en el escrito de demanda se extrae que la interposición se produce como consecuencia de la resolución desestimatoria presunta de la Administración ante la reclamación previa por responsabilidad patrimonial como consecuencia de la ocupación de la finca, de modo que la resolución judicial recurrida hubo de pronunciarse sobre la existencia o no de responsabilidad tanto por parte de la demandada como de la codemandada, pues aquella tiene sobre esta unas facultades de vigilancia y ordenación que le permiten determinar su actividad y no empleó la diligencia que le era exigible para evitar y prevenir del daño; que nuestra Norma Suprema, en su artículo 106.2, constitucionaliza la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de sus servicios y, sobre todo, por la existencia de una culpa in vigilando de la Administración sobre el contratista, por lo que se reconoce el derecho a ser indemnizados por el funcionamiento de los servicios públicos sin distinguir según los preste la propia Administración o sujetos privados en virtud de contrato o de cualquier otro título, habiéndose infringido en la Sentencia apelada las disposiciones contenidas en los artículos 249.1.f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en los artículos 25.2.b ) y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local y 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa ; que, amparándose en la titularidad pública del servicio, el Tribunal Supremo mantiene su tesis de obligar siempre a la Administración a responder directamente frente al perjudicado, sin perjuicio de la acción de regreso frente al contratista, a lo que se añade que la Administración contratante, como titular de la potestad interpretativa y directiva del contrato, es la que debe señalar quien y en qué medida es responsable; que, además de ello, la responsabilidad directa del contratista derivada del ordenamiento cede a favor de la imputación de aquella a la Administración cuando la misma, en vía administrativa, desestima la reclamación por el mero hecho de existir un contratista, cuando no se ha otorgado audiencia al mismo o se limita a imputar el daño al contratista directamente, sin valoración de la existencia del nexo causal; y que siempre ha sido intención de la propiedad -hoy apelante- obtener mediante la acción emprendida en este jurisdicción y en la vía administrativa previa un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria, es decir, que la administración declarase su responsabilidad o la del contratista o la de ambos en tiempo y forma y no por la vía del silencio.

Tercero .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Excmo.

Ayuntamiento de Madrid: que en el artículo 1 del Pliego de prescripciones técnicas para la contratación, mediante concurso público, del tratamiento de residuos sólidos urbanos producidos en el término municipal de Madrid -contrato que fue adjudicado el 29 de julio de 1997 a la Unión Temporal de Empresas actualmente denominada Las Dehesas- venía a especificarse que el adjudicatario se responsabilizaría de la aportación de los terrenos necesarios para el servicio, debiendo indicar las empresas licitadoras los terrenos ofertados para llevar a cabo la gestión de los residuos, a cuyo efecto el artículo 39 exigía la acreditación documental, en las proposiciones respectivas, de la disponibilidad de los terrenos, los cuales habrían de revertir al Ayuntamiento a la finalización del contrato; que la Unión que finalmente resultó adjudicataria del contrato describió la finca en la que habían de ubicarse las instalaciones para el tratamiento, detallándose gráficamente en los planos que acompañaban a la oferta la superficie que ocuparía la zona de vertido y aportándose testimonio de escrituras notariales y copia de acta de manifestaciones en la que se exponía que la licitadora disponía de una serie de fincas entre las que se incluían 584.375 metros cuadrados de la agrupación de las fincas 55 a 59; que en el contrato suscrito con la Unión Temporal de Empresas adjudicataria se contempló como uno de los cánones a abonar -y que ha venido siendo abonado- por el Ayuntamiento el correspondiente a la amortización del suelo; que, tan pronto como se tuvo conocimiento de la posible ocupación de la parcela 25 por el Parque Tecnológico de Valdemingómez se instó a la adjudicataria a que acreditara su propiedad sobre la mencionada parcela, entre otras, manifestando la Unión Temporal de Empresas que, respecto de la parcela 25, no había sido posible obtener la propiedad por problemas de identificación de la titularidad dominical, habiendo sido imposible posteriormente llegar a acuerdo alguno con la recurrente, por exigir unas condiciones económicas totalmente desorbitadas; y que los bienes afectos a la gestión de un servicio público, por esta sola circunstancia, no son necesariamente de dominio público si dicha afección no va unida a la titularidad pública del bien por la Administración.

Por similares consideraciones solicitó la desestimación del recurso de apelación formalizado por la parte actora Urbaser, S.A. y Vertederos de Residuos, S.A. (U.T.E. Las Dehesas), a través de su representación procesal.

Cuarto .- Comenzando con el motivo de impugnación consistente en la falta de congruencia de la resolución judicial recurrida conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre -en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)'.

Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o 'ex silencio' aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma '(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales', poniendo el acento el Alto Tribunal en 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno '.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.

Quinto .- La doctrina expuesta en el fundamento de derecho que antecede al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada conduce necesariamente a desestimar el motivo de impugnación que estamos examinando.

En efecto, frente a las alegaciones vertidas por la entidad apelante en su recurso de apelación lo cierto es que del examen de los autos elevados a esta Sala claramente resulta que el recurso contencioso administrativo al que puso término la Sentencia combatida en este segunda instancia no fue, en absoluto, entablado contra la resolución desestimatoria expresa o contra la desestimación silencio de una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que hubiera podido causar a la recurrente la ocupación ilegítima de terrenos de su propiedad. La acción entablada lo era contra la vía de hecho en que se reputaba incurso el Excmo.

Ayuntamiento de Madrid por la aludida ocupación y tal es, en efecto, la actuación administrativa impugnada específicamente identificada como tal tanto en el escrito de interposición -al que, a mayor abundamiento, se acompañó el correspondiente requerimiento a la Administración de cese en la actuación constitutiva de vía de hecho, con restitución de los terrenos pertenecientes a la recurrente -hoy apelante- como en el encabezamiento de la demanda formalizada en la instancia, en cuyo suplico, de forma coherente con la actuación impugnada aludida, lo que interesaba era la declaración de ser contraria a derecho la 'actuación material en vía de hecho' consistente en la ocupación de la finca perteneciente a la actora, la condena a la restitución de los terrenos -o, caso de imposibilidad, al abono de indemnización sustitutoria- y al resarcimiento de los daños y perjuicios diamantes de la actuación material ilegitima.

Tampoco la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública aparece como sustento de la pretensión deducida en la fundamentación jurídica del escrito de demanda, en el que se trae a colación, en exclusiva, la normativa y doctrina jurisprudencial concernientes a la vía de hecho, con particularización del caso concreto de la ocupación de terrenos sin previa prosecución de los trámites pertinentes.

Así las cosas lo cierto es que, descartada por la Juez a quo la concurrencia de los presupuestos habilitantes para constatar que se había producido una ocupación de terrenos por parte del Ayuntamiento - pues la ocupación lo era por una concesionaria que se había comprometido a aportar los terrenos necesarios para la prestación del servicio, los cuales revertirían a la Administración contratante solo al término del contrato- resultaba por completo no ya solo innecesario sino, incluso, improcedente, entrar en el análisis de cuestiones que habrían de dilucidarse bien ante los órganos de la jurisdicción civil bien entablando la correspondiente acción de responsabilidad (a lo que, de hecho, apuntan las principales alegaciones vertidas por la apelante en su escrito de recurso, en el que llega a aseverarse que 'el responsable de los daños causados no puede ser otro que aquel (Administración) que tiene sobre éste (concesionario) las facultades de vigilancia y ordenación que el permiten determinar su actividad cuando, en el caso concreto, debiendo hacerlo, no empleó la diligencia que le era exigible y evitar el daño que el sometido causó' (págs. 2 y 3).

Sexto .- En lo que concierne al fondo del asunto ya hemos anticipado que el recurrente no invocó, en absoluto, como fundamento jurídico de la pretensión deducida en la instancia, la responsabilidad patrimonial -ya objetiva, ya por culpa in vigilando - de la Administración Pública, esgrimiéndose en el escrito de demanda, en exclusiva, normativa y doctrina jurisprudencial concernientes a la vía de hecho, con particularización del caso concreto de la ocupación de terrenos sin previa prosecución de los trámites pertinentes.

Así las cosas no podemos sino compartir la conclusión alcanzada por el órgano de instancia en cuanto a la imposibilidad de reputar a la Administración demandada incursa en una vía de hecho cuando la ocupación material de los terrenos no tuvo lugar por el referido Ente local sino por un tercero (en concreto por una Unión Temporal de Empresas a la que había sido adjudicada la concesión de un servicio público) y cuando la ocupación en cuestión vino precedida, además y como resulta tanto de los hechos tenidos como probados en la instancia como de las mismas alegaciones de los litigantes, de un procedimiento de contratación en el que la adjudicataria había cumplido -al menos en apariencia- su obligación de justificar la disponibilidad de los terrenos precisos para las instalaciones que requería la prestación del servicio objeto de la concesión.

Lejos de combatir la anterior conclusión con alegatos fácticos o argumentos jurídicos susceptibles de enervarla la sociedad apelante ciñe su impugnación a la profusa cita de los preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículo 106.2 de la Constitución , en relación con los artículos 139 y siguientes de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo , Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y jurisprudencia interpretativa, lo que supone una variación sustancial de la fundamentación jurídica de la pretensión respecto de la que se hizo valer en la instancia improcedente, introduciendo cuestiones sobre las que la Juez a quo no tuvo la oportunidad de pronunciarse por lo que resulta improcedente que esta Sala aborde, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que puso término al procedimiento en la instancia, su análisis y resolución.

En efecto, como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992 ) ' Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad ', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Juez a quo como el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992 ) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012 ), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012 ) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013 ), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ) ' ... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520 , 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298) '.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que ' si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas ', encontrándose la solución ' en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos ' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Séptimo .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo Cuerpo legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel de Benito Oteo, en representación de INMOBILIARIA SANDI, S.L. contra la Sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la Administración recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo de 1.500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1079-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1079-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Mª Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente