Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 610/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 610/2016 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 610/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADVALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 610/2018
En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de Junio de dos mil dieciocho
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. Fernando Nieto Martin, Presidente,
D. Jose Bellmont Mora, Dª. Rosario Vidal Mas, Dª. Begoña García Meléndez, y D. Antonio López Tomás,
Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 610/2016, en el que ha sido parte
apelante la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS S.L., representada por la
Procuradora doña Susana Pérez Navalón y asistido por la letrada doña Rosa María Vidal Monferrer, contra la
Sentencia 223/2016, de fecha 27 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
3 de Valencia en los autos de procedimiento ordinario registrados bajo el nº 449/2014 , habiendo comparecido
como parte apelada el Ayuntamiento de Sedaví, representado por la procuradora doña Mercedes Barrachina
Bello y asistido por el letrado don Josep Ortiz Ballester, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio
López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo inadmite la pretensión indemnizatoria por causa del artículo 69.c LJCA , y desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sedaví, de 3 de noviembre de 2014, por el que se desestima la solicitud de incoación de procedimiento de resolución del contrato de concesión de obra pública 'Construcción e instalaciones anexas complementarias en el parque polideportivo municipal de Sedaví', y se desestima la medida provisional de recepción de las instalaciones deportivas solicitada por escrito de 1 de agosto de 2014.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018. Mediante escrito de fecha de presentación de 28 de mayo de 2018, la parte actora aportó Sentencia 335/2018 dictada por esta misma Sala y Sección, y Diligencia se dio traslado a las partes personadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 272 LEC , de aplicación supletoria, con el resultado que es de ver en autos.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la Sentencia 223/2016, de fecha 27 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valencia en los autos de procedimiento ordinario registrados bajo el nº 449/2014.



SEGUNDO.- Frente a ella, se alza la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS S.L., alegando, en síntesis, que la Sentencia incurre en grave error (sic) al considerar que no se aprecia desviación de poder por parte del Ayuntamiento demandado. En segundo lugar, que la sentencia considera erróneamente que la Administración aplicó la primera de las causas de resolución contractual ocurrida en el tiempo y, en tercer y último lugar, que la Sentencia incurre en un gravísimo error al considerar que existen irregularidades o discrepancias contables que tienen pleno encaje en la causa de resolución aplicada por la administración.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Sedaví, en su extenso, se opone a los motivos de apelación alegando, en síntesis, con referencia a la causa de resolución, que las irregularidades contables y el ocultamiento data de 2006 y se ha producido de manera continuada desde 2007 hasta la solicitud de concurso, y que los medios probatorios utilizados por el Ayuntamiento no han sido enervados por los informes de parte, por lo que considera que la valoración de la prueba realizada en la Sentencia es ajustada a las reglas de la sana crítica.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser desestimado, y ello por los argumentos que a continuación de exponen. En efecto, hay que indicar que esta misma Sala y Sección ha conocido del Recurso de Apelación 358/2016, en que se ha dictado Sentencia 335/2018, en fecha 17 de abril de 2018 . Dicho recurso tenía por objeto la Sentencia 91/2016, de fecha 5 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia en el procedimiento ordinario registrado bajo el nº 487/2014, la cual tenía por objeto el Acuerdo de Pleno del AYUNTAMIENTO DE SEDAVI adoptado el 14 de noviembre 2014 que acuerda la resolución del contrato de concesión de obra pública y posterior explotación de piscina cubierta climatizada e instalaciones anexas complementarias en el parque polideportivo municipal, incautando la garantía constituida por importe de 160.000 euros.

En dicha Sentencia se analizan muchas cuestiones que se traen aquí nuevamente a debate, por lo que, por un elemental principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, esta Sala va a mantener el criterio señalado en nuestra Sentencia 335/2018 . Como se desprende de la demanda primero, y del recurso de apelación, después, la parte actora considera que concurre desviación de poder porque la primera causa de resolución fue la de declaración de concurso de ALTIUS. Sobre esta cuestión, ya dijimos en la Sentencia citada lo siguiente:

SEXTO: Centrado en tales términos el debate en esta segunda instancia y entrando a examinar los distintos motivos de impugnación esgrimidos por el apelante la cuestión que se reitera es la de dilucidar cual de las dos causas de resolución concurrentes, la declaración de concurso promovida por la concesionaria o el incumplimiento invocado por la administración, aparece antes en el tiempo, siendo este extremo esencial para dilucidar la procedencia de aplicación de una u otra causa tal y como se ha venido declarando la doctrina del Consejo de Estado, invocada por las partes en su día , al tener que considerarse la primera ocurrida en el tiempo.

Y así, en el dictamen 3437/1999 -de entre los que se citan-, se pone de manifiesto que 'de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico';añadiendo, con cita de otro anterior, que 'cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo'; siendo igualmente clarificador el dictamen 712/1994.

Y todo ello teniendo en consideración, a su vez, tal y como ha declarado la Sala especial de conflictos de jurisdicción del Tribunal Supremo que, en la fase de declaración de concurso la resolución de la concesión es potestativa correspondiendo a la administración la facultad de resolver el contrato, potestad discrecional de la administración en cuyo ejercicio no puede interferir el juez del concurso y decisión susceptible de control ante la jurisdicción en la que nos encontramos.

Que partiendo de lo anterior, y habiéndose producido la resolución del contrato por la causa invocada por la administración y confirmada por la sentencia apelada, a partir de los distintos informes periciales elaborados, por considerar que dicha causa de resolución fue la primera producida en el tiempo se invoca, en primer lugar , por la parte apelante el e rror en el que incurrela sentencia apelada al rechazar la existencia de desviación de poder por parte del Ayuntamiento de Sedaví en la iniciación del expediente de resolución unilateral del contrato .

Y todo ello al no haber dado trámite al escrito presentado por la apelante el 1-8-2014 solicitando la resolución contractual con motivo de la declaración de concurso hasta el 13-8-2014, fecha en la que se le notificó el expediente de resolución que se estaba tramitando paralelamente por el Ayuntamiento.

La sentencia apelada realiza en este apartado una extensa argumentación, tras centrar el objeto de debate planteado en la instancia, en la determinación de la causa para acordar la resolución contractual, y tras describir el concepto de desviación de poder invocado y la jurisprudencia aplicable, que esta Sala comparte, procede a su desestimación por considerar que de las distintas causas de resolución contractual concurrentes, la primera que se plantea es la aplicada por la administración municipal, esto es, la existencia de información contable contradictoria que se remonta al año 2006, tal y como consta a la vista de los informes elaborados, sin que la información facilitada por la actora, en las cuentas anuales, guarde coherencia, en lo relativo a la distribución de la cuenta de pérdidas y ganancias, y razonamiento éste que debemos enlazar con el siguiente motivo de apelación esgrimido referido al g rave error de la sentencia apelada al considerar que se ha aplicado la primera de las causas de resolución contractual acontecidas en el tiempo rechazando, a su vez, la apelante, los informes tomados en consideración por la sentencia apelada para alcanzar tales conclusiones y considerando, en definitiva, que el Ayuntamiento, ante la comunicación por parte de la concesionaria de la solicitud de concurso, recaba distintos informes para incoar su propio expediente de resolución contractual por causa imputable al contratista, no atendiendo a la primera causa de resolución contractual concurrente, la declaración de concurso, e incurriendo, por ello en desviación de poder.

Pues bien, vaya por delante que la sentencia apelada contiene una extensa y acertada motivación, alcanzando la conclusión desestimatoria, a partir del análisis de los distintos informes aportados, tal y como se detallan en la misma, e informes que le llevan a ratificar la resolución municipal declarada.

En este sentido debemos hacer mención, en primer lugar al informe de DELOITTE emitido en 2010 con motivo de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato interesado por la actora, solicitud que fue desestimada sin que contra dicha Resolución se formulara recurso alguno.

Pues bien en dicho informe realizado a partir de las desviaciones de rendimiento económico, denunciadas por la contratista, entre las previsiones del plan de viabilidad presentado y el rendimiento real de la concesión ya que concluyó que los gastos anuales reales eran superiores a los previstos en el Plan de viabilidad, que no se acredita ningún evento extraordinario que contribuya al incremento del gasto, y que dicho incremento se produce en la partida de gastos de explotación. Y si bien, a partir de dicho informe, se desestimó la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico, si se procedió a acordar una modificación del contrato con el fin de adelantar las anualidades comprometidas en el contrato para garantizar su viabilidad.

Consta a continuación que en Mayo de 2014,el Ayuntamiento encarga informe a AUREN que es emitido el 24-7-2014, al observar contradicciones entre la cuenta de pérdidas y ganancias y las partidas relativas a inversiones y amortizaciones relativas al periodo 2006/2014, lo permite ya situar la causa de resolución con mucha anterioridad al momento de presentar la concesionaria la solicitud de concurso.

Asimismo se emite informe en julio de 2014 por parte del despacho de abogados GOMEZ- ACEBO&POMBO, previo encargo municipal y obrante a los folios 89 y siguientes del expediente en el que tras examinar los previos informes de DELOITTE y AUREN se informa sobre la existencia de incoherencias en la contabilidad que justifican el inicio de un expediente de resolución contractual destacando, en concreto, la imputación, en la cuenta de pérdidas y ganancias de gastos por un importe superior a la totalidad de la empresa, según sus cuentas anuales desde el ejercicio 2020/2011, resultando que la suma de gastos imputados asciende a más de 209.966 euros, detectándose, igualmente, cantidades no coincidentes en la amortización del inmovilizado, ya que hasta junio de 2013, las cantidades que no coinciden ascienden a 143.982 euros. De lo que se concluye, en dicha consulta, que se han estado facilitando al ayuntamiento datos que no coinciden con la situación real de la concesión.

En cuanto al informe emitido por AUREN, que el apelante también cuestiona , folios 98 y siguientes del expediente, consta en la primera página del mismo una relación detallada de la información tomada en consideración para realizar el mismo y concretada, básicamente, en las cuentas de pérdidas y ganancias presentadas por la apelante desde el ejercicio 2006 hasta el 2014, informe que se realiza habida cuenta de la información contradictoria observada en relación con determinadas partidas de esta cuenta. Y que se concluye afirmando la existencia de dicha contradicción al comprobar lo siguiente: .- La información que se facilita de las cuentas anuales desde 2006 hasta abril de 2014 no guardan coherencia en relación con la distribución de los gastos imputados a la explotación de la piscina con la información facilitada.

.- Llama la atención el alto porcentaje de las partidas de otros gastos de explotación, amortización de inmovilizado y gastos financieros imputados a la explotación de la piscina de sedaví, en relación con el porcentaje de participación de la misma en los ingresos totales de ALTIUS.

.-Resulta llamativo que se imputen en la cuenta de pérdidas y ganancias analítica de Sedaví gastos superiores a los que aparecen por la totalidad de las empresas ALTIUS, es decir, se estarían imputando gastos inexistentes. Que se detallan.

.- Igualmente, y en relación con la amortizción del inmovilizado se detectan cantidades que no coinciden con el importe total hasta junio de 2013, de 143.982 euros.

Y por todo ello se concluye dicho informe invocando la existencia de dudas razonables sobre la veracidad de toda la información.

Con motivo de lo anterior se emite informe del Secretario municipal, folios 125 y siguientes, con la propuesta de inicio del expediente de resolución, Obrando igualmente, en el expediente administrativo informe emitido por el Consejo jurídico consultivo, folios 304 y siguientes del expediente, en el que a la vista de los informes precitados junto con el informe de la entidad IGNARAS SL aportado por ALTIUS, y al que posteriormente haremos mención, concluye declarando la existencia de una serie de irregularidades, no resueltas, en orden a la imputación de los gastos de explotación de la piscina municipal lo que ha determinado que al órgano de contratación no se le haya suministrado una información fidedigna de la situación financiera de la explotación y que ha supuesto la obstrucción del control financiero de la ejecución del contrato pues ha impedido al Ayuntamiento tener una imagen fiel de la concesión con el fin de poder controlar su evolución.

Efectivamente, junto con los anteriores informes consta la aportación, por parte de la concesionaria del emitido por IGNARAS con la finalidad de rebatir las conclusiones del informe de AUREN, en lo relativo a la información y documentación examinada por ésta última, y frente al que se concluye declarando la coherencia de las cuentas anuales y la cuenta de resultados analítica aportada sin que las mismas proporcionen informaciones contradictorias, siendo acordes los ingresos y gastos asignados a la actividad, así como las amortizaciones imputadas.

A su vez, la recurrente, aporta un último informe junto con su escrito de demanda, emitido en marzo de 2015 por DELOITTE FORENSIC, informe en cuya página 37 y siguientes se analiza, a su vez, los informes emitidos por AUREN de julio y octubre de 2014reiterando, frente a lo manifestado por aquella, que la contabilidad analítica refleja fielmente la situación de ingresos y gastos a lo largo del periodo concesional señalando que las conclusiones alcanzadas por AUREN son erróneas ante la falta de información y documentación.

Que por todo ello señala el apelante que el mero hecho de encargar una serie de informes pueda tener entidad suficiente para iniciar el expediente de resolución contractual incurriendo en grave error la sentencia apelada al olvidar que la declaración de concurso de la actora es causa de resolución del contrato y que la misma se produjo el 4 de julio de 2014 comunicada al ayuntamiento el 10 de junio.

Pues examinada por la Sala la totalidad de la prueba practicada, no podemos más que compartir las conclusiones alcanzadas por la sentencia de la instancia pues sin perjuicio de la notoria complejidad de los informes aportados por cada una de las partes, lo que resulta sin duda innegable es que la causa de resolución contractual invocada por el Ayuntamiento tiene su origen cronológicamente, y esta consideración en la única que interesa, con mucha anterioridad a la solicitud de concurso por parte de la recurrente, pues consta ciertamente en la totalidad de los informes aportados, que las conclusiones alcanzadas en los mismos se producen a partir del examen de la documentación contable desde el año 2006, concretándose a partir de dicha fecha las irregularidades en la contabilidad que posteriormente se plasma en los informes elaborados.

Es más, la propia recurrente en 2010 ya había puesto de manifiesto el desequilibrio económico sufrido en la explotación de la concesión, desequilibrio que fue desestimado mediante Resolución que devino firme y consentida al no haber formulado recurso alguno frente a la misma.

No podemos admitir, a la vista de los informes recabados por la administración municipal y concretamente los dos informes emitidos por AUREN y atendiendo a la documentación contable que consta debidamente detallada en el mismo, que dichos informes hayan sido desvirtuados con los aportados por el apelante en la instancia, el primero de ellos aportado y obrante en el expediente administrativo, e informe que es contestado con un ulterior informe por AUREN de octubre de 2014,en el que se reitera que la documentación facilitada por la actora al Ayuntamiento a través de las cuentas anuales no coinciden con la información facilitada mediante la cuenta de pérdidas y ganancias analítica de la explotación de la piscina y el elaborado posteriormente que se adjunta a la demanda.

Considera este Tribunal, del examen de la totalidad de la documentación, resultan acordes a derecho las conclusiones y motivación de la sentencia apelada y la prevalencia temporal de la causa de resolución aplicada por la administración, causa de resolución que se inicia con anterioridad y se prolonga en el tiempo y que en ningún caso puede ser relegada por la solicitud de declaración de concurso presentada por la actora cuando tales irregularidades en la contabilidad ya se habían puesto de manifiesto, causa de resolución, ésta última posterior, sin duda alguna a las contradicciones contables que se han venido produciendo.

Y todo ello sin que tampoco se aprecie por esta Sala el resto de errores denunciados por la apelante y concretados en las irregularidades que se refieren a la a usencia de contradicción en la documentación aportada por la apelante, en lo relativo a las diferencias entre la contabilidad analítica y financiera, así como el rechazo de que ALTIUS haya incurrido en error o falseamiento en los datos contables facilitados al Ayuntamiento quedando frente a ello debidamente acreditado el incumplimiento en la contabilidad por parte del concesionario, debidamente acreditado y valorado en la instancia y sin que la circunstancia de que el Ayuntamiento desde 2010, fecha en la que se produce la modificación del contrato, hasta el 2014, fecha en la que se inicia el expediente de resolución contractual, no haya imputado incumplimiento alguno al concesionario no significa que no se haya producido, tal y como corroboran los informes aportados o desvirtúe la aplicación de dicha causa de resolución contractual.

Que por todo lo expuesto considerando del examen de la totalidad de la prueba y documentación aportada y obrante en el expediente administrativo acorde a derecho el expediente de resolución tramitado por el Ayuntamiento y acorde la respuesta dada en la instancia procede, sin más, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Estos razonamientos son aplicables al caso analizado, como antes se ha expuesto, lo que determina la íntegra desestimación del recurso de apelación, pues la sala considera, como se ha señalado, que no concurre desviación de poder y que de la amplia prueba obrante en autos se acredita la prevalencia temporal de la causa de resolución aplicada por la administración

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 LJCA , se imponen las costas al apelante, si bien se limita su cuantía por todos los conceptos a 3000€.

Fallo

1.- Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS S.L., contra la Sentencia 223/2016, de fecha 27 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valencia en los autos de procedimiento ordinario registrados bajo el nº 449/2014 , la cual se confirma.

2.- Se imponen las costas al apelante, en la forma establecida en el FºJº 5.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.