Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 610/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 895/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 610/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 895/18
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 1ª
_______________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 895/18, interpuesto por BUSINESS CONULTING
DEVELOPEMENT, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva, contra la
resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 26
de julio de 2018, en el que figura como parte demandada el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO
REGIONAL DE ANDALUCIA representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de BUSINESS CONULTING DEVELOPEMENT, S.A. 12 de noviembre de 2018 se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 5 de mayo de 2015 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 26 de julio de 2018.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 6 de junio de 2019 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 11 de junio de 2019, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada y la liquidación tributaria de la que trae causa.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 23 de julio de 2019 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de TEARA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- En decreto de fecha 30 de julio de 2019 se fijo la cuantía del recurso en 12.563,30 euros. Evacuaron a continuación las partes sus conclusiones sucintas ratificándose en sus respectivas posiciones, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 26 de julio de 2018, desestimatoria de la reclamación económico administrativa seguida con el número NUM 29-4847-2017 , frente a la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación A2960017206005156 por importe de 12.563,30 euros emitida por la Administración de Marbella de la AEAT para la regularización del IS de 2015.

La recurrente sostiene que la presentación extemporánea de su declaración-liquidación es de escasa significación por el trascurso de pocas horas desde el vencimiento del plazo, responde a la existencia de una falla informática involuntaria. No se ejercitó ninguna opción tributaria como sugiere la Administración por lo que no es de aplicación lo previsto en el art. 119.3 de LGT.

La Administración demandada se opone al recurso planteado e interesa la confirmación de la resolución del TEARA recurrida al entender que la compensación de bases imponibles negativas constituye una opción tributaria que solo puede rectificarse dentro del plazo de la declaración de acuerdo con lo normado en el art. 119.3 de LGT, y que la falta de presentación en plazo de la autoliquidación equivale a la renuncia a la compensación por la que se ejercita la opción tributaria que no puede ya rectificarse superado el plazo de presentación voluntaria de la autoliquidación.



SEGUNDO.- La cuestión sometida a enjuiciamiento debe partir de una aproximación al concepto de opción tributaria del que carece nuestro ordenamiento tributario, para afirmar si la inclusión de bases imponibles negativas compensables en la declaración liquidación de IS constituye una opción tributaria .

En este sentido, decíamos en nuestra sentencia de 5 de julio de 2016 (rec. 305/15) que '...una opción tributaria parece responder a la noción de una alternativa susceptible de producir un resultado tributario diferente según se escoja una u otra vía; el ejemplo es claro con los supuestos de opción conjunta o de opción individual a efectos de IRPF o, siguiendo con los ejemplos, con algunas de las opciones que permite la legislación sobre IVA.' Tras lo cual concluíamos que 'Efectivamente suscribimos nosotros esta última consideración, que impide acoger bajo la definición de 'opción tributaria' ejercicios, que aunque electivos para el contribuyente, no tienen trascendencia en la fijación de la deuda tributaria, y sólo trascienden a efectos de ejecución material del resultado de la liquidación tributaria ultimada.

Entendemos en consonancia con lo que postula la recurrente que es viable por ello la utilización del mecanismo previsto en el art. 120.3 de LGT , en cuya virtud es posible la rectificación de la autoliquidación siempre y cuando ésta se verifique antes de que transcurra el plazo de prescripción del derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos, y no haya precedido una liquidación provisional girada por la Administración Tributaria en contradicción con la declaración-liquidación suscrita por el sujeto pasivo.

Así las cosas, procede, con estimación del recurso planteado, reconocer al recurrente el derecho a la devolución de ingresos indebidos por importe de 2.313,50 euros, a que asciende el resultado negativo o a devolver de su autoliquidación IRPF 2011.' Ninguna duda cabe que la magnitud que representan las bases imponibles negativas son determinantes en la cualificación de la base imponible del impuesto y en la determinación última de la cuota tributaria. Igualmente resulta incuestionable que su incorporación a la autoliquidación es voluntaria para el sujeto pasivo, pudiendo eventualmente renunciar a está posibilidad aunque esta alternativa no responda a la racionalidad económica.

Recordemos que la primera vez que el TEAC se pronunció de forma clara sobre este particular fue en su resolución de 4 de abril de 2017, rec. 1510/2013, entendiendo que cuando el contribuyente elige entre compensar o no BINs, así como la cantidad exacta a compensar, está ejercitando una 'opción tributaria' de las definidas en el art. 119.3 de la Ley General Tributaria.

A partir de una interpretación literal del art. 26 de la LIS, entendió el TEAC que la definición de la facultad del contribuyente como potestativa, incorporaba la opción de elegir entre compensar o no las bases negativas de los ejercicios precedentes y la cuantía en que podía hacerlo, configurándose como una auténtica opción tributaria.

Asimismo, en dicha resolución se distinguieron cuatro posibles escenarios, así como sus efectos y consecuencias. A los efectos que aquí interesan, nos centraremos únicamente en el cuarto de ellos, siendo éste el del contribuyente que no hubiera presentado autoliquidación estando obligado a ello, el TEAC entiende que, con incumplimiento de la más básica de sus obligaciones tributarias, el interesado no ejercitó derecho a compensar cantidad alguna dentro del periodo reglamentario de declaración, 'optando por su total diferimiento, de manera que transcurrido el periodo reglamentario de declaración no podrá rectificar su opción (sea vía rectificación de autoliquidación o en el seno de un procedimiento)' Esta tesis de la opción tributaria implícita derivada de la omisión de la presentación de la autoliquidación, se reproduce en la resolución del TEAC de 9 de abril de 2019, Rec. 3285/2018 de la que en último extremo se afirma que 'no puede más que concluirse que si la rectificación del ejercicio de una opción tributaria sólo puede realizarse dentro del plazo reglamentario, como claramente dispone el artículo 119.3 LGT , la opción misma, esto es, en el caso de las BIN`s, decidir por compensar (todas o parte de las disponibles) o no compensarlas, sólo puede ejercitarse en dicho plazo, puesto que admitir lo contrario (permitir ejercitar opciones tributarias a través de autoliquidaciones o declaraciones tributarias extemporáneas) vendría a situar en mejor posición a quien no cumple en plazo sus obligaciones tributarias, mientras quien cumple con sus obligaciones queda limitado a su ejercicio al plazo de su correcto cumplimiento; a este respecto, como ya asumíamos en nuestra ya citada resolución de de 4 de abril de 2017 (RG 1510/2013), la no presentación en plazo de la autoloquidación debe tratarse, a estos efectos, como haber optado por no compensarse, en ese ejercicio, las BINs que tenía disponibles y, lógicamente, al estar expirado el plazo reglamentario de declaración, es ésta ya una opción inalterable para el obligado tributario (a salvo de que puedan resultar nuevas BINs de ejercicios anteriores como consecuencia de regularizaciones tributarias en los términos que recogimos en nuestra reciente resolución de 16 de enero de 2019 (RG 6356/2015))' En definitiva, según la doctrina económico administrativa, la ausencia de opción de compensar unas de bases imponibles negativas en el plazo señalado para presentar autoliquidación, equivale a haber optado por no realizar tal compensación, siendo esta decisión ya inalterable al no restar plazo para la presentación de la referida declaración o autoliquidación.

Expresamos nuestras reservas ante tal planteamiento, que obvia la evidencia de la ausencia de cualquier racionalidad económica de una eventual opción de renunciar a la compensación de bases negativas anteriores, teóricamente es posible ejercitar una opción tributaria por la que se renuncie en todo o en parte a la compensación de las BINs, pero esta renuncia deberá ser emitida de manera expresa como cualquier renuncia a derechos propios, y no puede presumirse de la omisión de la inclusión de este concepto en la autoliquidación, pues la presunción debe operar en el sentido inverso, y entenderse que se ha incurrido en un error, rectificable vía art. 120.3 LGT.

Nuestro criterio en relación con la delimitación del concepto de opción tributaria, por contraposición al más expansivo de los órganos económico administrativos, se resume en estas líneas: 1) Las opciones tributarias deben de tener incidencia en la determinación de la deuda tributaria.

2) Las opciones tributarias deben expresarse por el contribuyente de forma clara, en sentido afirmativo, de manera que no quede lugar a la duda acerca de la voluntad del declarante.

3) En los modelos tributarios debe ofrecerse al contribuyente una alternativa igualmente clara, ejercitable en términos simples y binarios, de los que resulte la expresión inequívoca de su voluntad de acogerse a un supuesto por exclusión de otro u otros.

4) No es posible presumir la renuncia a la aplicación de supuestos beneficiosos como auténtica opción tributaria al no figurar la voluntad expresa del interesado.

En nuestro caso concurre la circunstancia de que sí se incluyó de manera explicita en la autoliquidación IS la compensación de bases imponibles negativas generadas en ejercicios precedentes, pero esta autoliquidación fue presentada de manera extemporánea, lo que podrá tener efectos correctores por tal presentación fuera de plazo, pero tal incumplimiento del plazo de presentación voluntaria de la declaración-liquidación no puede traducirse en una alteración arbitraria de la base imponible del impuesto por la sustracción de uno de sus componentes en consideración a presunciones no previstas en las leyes, ni racionalmente deducibles del comportamiento del contribuyente.

El fundamento de la resolución recurrida decae de acuerdo con lo razonado, así como el de la liquidación de la que trae causa la reclamación económico administrativa, por lo que con estimación del recurso contencioso administrativo se anula la resolución recurrida y la liquidación tributaria de la que trae causa.



TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, las costas se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso la parte demandada hasta el límite de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado ( art. 139.3 de LJCA).

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de BUSINESS CONULTING DEVELOPEMENT, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 26 de julio de 2018, que se anula por no ser conforme a derecho, dejando sin efecto la liquidación tributaria de la que trae causa, con expresa imposición de las costas a cargo de la demandada hasta el límite de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 9.2 de LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.