Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 611/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 280/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0011608
Recurso de Apelación 280/2019
Recurrente : D./Dña. Braulio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 611/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 24 de julio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictada, en el
procedimiento abreviado 240-18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Madrid , en el que
es parte apelante, D. Braulio representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO,
y parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose
la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de julio de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 36/2019, de 5 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 240/2018.



SEGUNDO.- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Braulio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de abril de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de lo establecido en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), concretamente por haber sido condenado a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión por un delito de robo con violencia.



TERCERO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo: 'I.- Es objeto de impugnación en este recurso la resolución dictada el 23 de abril de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se decreta la expulsión del territorio español del demandante, ciudadano dominicano, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LO 4/2000), consistente en que 'el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', al haber 'sido condenado por Sentencia a la pena de ocho meses de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación impuesta por el Juzgado de lo Penal 18 de Madrid en virtud de la sentencia de fecha 9/4/2003 , a cuatro años de prisión por un delito contra la salud pública impuesta por la Audiencia Provincial Sección 2 de Santa Cruz de Tenerife en virtud de la sentencia de fecha 7/7/2005 , tres años y seis meses por un delito de robo con violencia o intimidación impuesta por el juzgado de lo Penal n° 2 de Alcalá de Henares en virtud de la sentencia de fecha 20/1/2011 a tres años y 5 meses de prisión' (hecho primero de la resolución administrativa recurrida).

Para fundamentar el recurso, sobre la base de argumentar que el recurrente 'cuenta con pleno arraigo en nuestro país' (porque tiene 'tarjeta de residencia comunitaria, por ser cónyuge de la ciudadana española Doña ', porque 'lleva residiendo legalmente desde el año 2002 en España' y porque 'tiene un hijo menor de nacionalidad española'), se ha alegado por su Letrado en la demanda, en la que luego se ha ratificado en la vista oral de este proceso, en síntesis y como motivos de impugnación, la 'falta de motivación fáctica y jurídica del acto impugnado en vez del preferente' (sic), así como la vulneración del principio de proporcionalidad y del derecho a la presunción de inocencia, motivos, estos dos últimos, que deben ser rechazados de plano, puesto que no se está aquí ante una resolución de expulsión, dictada en el seno de un procedimiento sancionador, como consecuencia de la estancia irregular en España del ciudadano extranjero, en el que se deban considerar las circunstancias personales para graduar la sanción a imponer, sino ante una 'causa de expulsión', prevista así legalmente para los supuestos en que el extranjero haya sido condenado por conductas dolosas constitutivas de delitos sancionados con penas privativas de libertad superiores a un año y los antecedentes penales no estuvieran cancelados.

II.- Por otra parte, mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, se incorporaron al ordenamiento jurídico español los aspectos de las directivas comunitarias aprobadas hasta ese momento en materia de extranjería que no habían sido aún recogidos, entre las que se incluía la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Entre las modificaciones introducidas cabe destacar, a los efectos que aquí interesan, la nueva redacción dada al artículo 57.5 de la LO 4/2000 , que de establecer sin más la prohibición de imponer 'la sanción de expulsión' a los extranjeros 'que tengan reconocida la residencia permanente', pasa a establecer esa misma prohibición, pero ahora añadiendo que, 'antes de adoptar la decisión de la expulsión , deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado', es decir, en contra de lo que en algunos casos se ha interpretado, con la modificación introducida en este precepto, la prohibición, que antes era absoluta (salvo supuestos de reincidencia o de participación en actividades contrarias a la seguridad nacional, al orden público o que puedan perjudicar las relaciones internacionales de España), ahora se permite cuando, de la valoración de tales circunstancias, no se estime conveniente la permanencia del extranjero en territorio español.

En el presente caso resulta que ni siquiera se acredita que el demandante fuese titular de una autorización de residencia de larga duración o de una 'tarjeta de residencia comunitaria', como se dice por su Letrado en la demanda, como tampoco se acreditan el resto de supuestas circunstancias de arraigo alegadas en la propia demanda (que sea cónyuge de una ciudadana española, que tenga un hijo menor de edad de nacionalidad española, etc). Por el contrario, lo que se desprende de la documentación incorporada en el expediente administrativo es una obstinada y persistente conducta delictiva del demandante, resumida, perfectamente, en el 'informe sobre período de prohibición de entrada del ciudadano dominicano Braulio ', elaborado por el Servicio Jurídico de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras (folios 8 y 9), en el que se pone de manifiesto que fue 'condenado a la pena de ocho meses de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación impuesta por el Juzgado de lo Penal 18 de Madrid en virtud de la sentencia de fecha 9/4/2003 , a cuatro años de prisión por un delito contra la salud pública impuesta por la Audiencia Provincial Sección 2 de Santa Cruz de Tenerife en virtud de la sentencia de fecha 7/7/2005 , tres años y seis meses por un delito de robo con violencia o intimidación impuesta por el juzgado de lo Penal n° 2 de Alcalá de Henares en virtud de la sentencia de fecha 20/1/2011 a tres años y 5 meses de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación impuesta por la Audiencia Provincial n° 17 de Madrid en virtud de la sentencia de fecha 7/1/2017 , a ciento ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad por un delito de quebrantamiento de condena a medida cautelar impuesta por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Getafe en virtud de la sentencia de fecha 3/2/2016 , a dieciocho días-multa por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar impuesta por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Getafe en virtud de la sentencia de fecha 20/12/2017 ' y que 'asimismo consultados los antecedentes Policiales en la Base de datos policial de la Dirección General de la Policía le constan detenciones tales como: falsificación de documentos, tenencia de armas, reclamación judicial, robo con violencia o intimidación y tráfico de drogas'.

Tales antecedentes, referidos únicamente a los dos últimos con condenas de privación de libertad superiores a un año, figuran expuestos en la resolución administrativa objeto de impugnación en este recurso (hecho primero), al igual que la fundamentación jurídica en la que se basa la decisión adoptada por la Administración, que por tal motivo se encuentra suficientemente motivada, proporcionando al demandante la información necesaria con la que articular convenientemente la defensa de sus intereses, por lo que ninguna situación de indefensión cabe apreciar en este caso.

III.- Los razonamientos expuestos en los apartados precedentes conducen, en definitiva, a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, al considerar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada ( art. 70.1 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción ), sin que, por otra parte y finalmente, se aprecie en este caso la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la mencionada Ley reguladora (LRJCA ), para efectuar un pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en este proceso, al tratarse de un supuesto sometido a fundada controversia entre las partes, respecto de las cuestiones fácticas y jurídicas por ellas planteadas, como así ha quedado puesto de manifiesto en la fundamentación de esta resolución judicial'.

Posición de las partes

CUARTO.- La parte apelante solicita à la Sala que ' dicte resolución por la cual se admita a trámite la demanda en su día interpuesta y se entre al fondo de la misma, revocándose la resolución aquí recurrida, acordándose la nulidad de la expulsión impuesta a mi mandante '.

El recurso de apelación, tras exponer las circunstancias personales y familiares del extranjero, sostiene como motivo de impugnación la vulneración del principio de proporcionalidad, al considerar que su situación no ha sido debidamente ponderada.



QUINTO.- La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que el recurso de apelación no combate suficientemente la resolución apelada y, además, ser ésta conforme a Derecho.

Sobre la falta de crítica

SEXTO.- Si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica mínimamente suficiente de la sentencia de primera instancia en lo que atañe a la infracción del principio de proporcionalidad (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo en lo que a dicha alegación se refiere.

No sucede lo mismo con las alegaciones primera y tercera del recurso de apelación, pues a través de las mismas se cuestiona la resolución administrativa y no la sentencia de instancia, olvidando así que el objeto propio del recurso de apelación es la depuración del resultado procesal alcanzado en la primera instancia.

Sobre la proporcionalidad de la medida de expulsión Marco de enjuiciamiento SÉPTIMO.- El recurso de apelación, en lo que puede ser objeto de valoración en esta instancia, denuncia la infracción del principio de proporcionalidad.

La parte apelante sostiene que, en atención a sus circunstancias personales y familiares en España, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.

Para dar respuesta a este motivo de impugnación examinaremos, en primer lugar, la protección de la vida familiar, haciendo referencia tanto a la normativa y jurisprudencia internacionales de los derechos humanos como al Derecho de la Unión Europea y, situados después en el ámbito estrictamente interno, a la Constitución española y a la jurisprudencia constitucional.

Una vez expuesto el referido marco de enjuiciamiento, analizaremos las circunstancias personales y familiares alegadas por el recurrente y ponderaremos si las mismas pueden suponer un obstáculo o no a la validez de la medida de expulsión acordada por la Administración por razones de orden público, validez que ha sido confirmada por la sentencia de instancia.

Normativa y jurisprudencia internacionales de los derechos humanos OCTAVO.- El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979, páginas 23564 a 23570) establece: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio.

Así, entre sus últimos pronunciamientos sobre esta materia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 26 de junio de 2012 , Kuric y otros contra Eslovenia, apartado 355, sintetiza su jurisprudencia en los siguientes términos: '355. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un determinado país y los Estados contratantes tienen el derecho, como una cuestión de derecho internacional y con sujeción a las obligaciones del tratado, incluido el Convenio, para controlar la entrada, residencia y expulsión de los extranjeros (véase, entre otras, Chahal contra Reino Unido , de 15 de noviembre de 1996, apartado 73, Memoria de Sentencias y Decisiones 1996-V; El Boujaïdi contra Francia , de 26 de septiembre de 1997, apartado 39, Memorias... 1997-VI; Baghli contra Francia , núm. 34374/97 , apartado 45, TEDH VIII-1999 ; Boultif contra Suiza , núm. 54273/00, apartado 39, TEDH 2001-IX; Üner contra Países Bajos [GS], núm. 46410/99, apartado 54, TEDH 2006-XII; y Slivenko, op.cit. , apartado 115). Sin embargo, las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden, en ciertos casos, implicar una violación del artículo 8 del Convenio si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas (véase, Boultif, op.cit. , apartado 55; Slivenko, op.cit. , apartado 128; Radovanovic contra Austria , núm. 42703/98, apartados 36 y 37, de 22 de abril de 2004; y Maslov contra Austria [GS], núm.

1638/03, apartado 100, TEDH 2008)'.

Normativa y jurisprudencia comunitarias NOVENO.- El art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta) consagra en el ámbito comunitario la protección de la vida privada y familiar al disponer: 'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'.

Por su parte, el art. 52.3 de la Carta, al regular el alcance e interpretación de los derechos y principios, establece: 'En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y a la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16 , Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29).

En dichos apartados, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia del siguiente modo: '22 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.

23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos, C-508/10, EU:C:2012:243 , apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C-309/14 , EU:C:2015:523 , apartado 21).

24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

25 Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C-371/08 , EU:C:2011:809 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.'.

Por otro lado, dado que el recurrente es progenitor de una menor de edad de nacionalidad española, tal antecedente hace entrar en juego el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo ha interpretado.

Así, el art. 20 TFUE dispone: '1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos'.

Pues bien, a partir de lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-304/14 , Secretary of State for the Home Department y CS, apartados 23 a 33), ha establecido la siguiente jurisprudencia: '23 Por lo que respecta, en segundo lugar, al artículo 20 TFUE , el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que la situación de un ciudadano de la Unión que, como el hijo de nacionalidad británica de CS, no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede equipararse, sólo por esta razón, a una situación puramente interna, a saber, una situación que no presenta ningún elemento de conexión con ninguna de las situaciones previstas en el Derecho de la Unión (véanse las sentencias de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09, EU:C:2011:277 , apartado 46; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 61, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C- 356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 43).

24 En efecto, el hijo de CS, en su calidad de nacional de un Estado miembro, goza, en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, del estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene por vocación ser el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros, y puede, por tanto, invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad posee, los derechos correspondientes a tal estatuto (véanse las sentencias de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09, EU:C:2011:277 , apartado 48; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 63, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 44).

25 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43).

26 Tal como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C-34/09 , EU:C:2011:124 ), el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.

27 En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691 , apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 34).

28 En efecto, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35).

29 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

30 Las mencionadas situaciones se caracterizan por el hecho de que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros, es decir, normativas sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros Estados fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones de Derecho derivado que contemplan, bajo determinadas condiciones, la atribución de ese derecho, dichas situaciones están sin embargo intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión, que se opone a que el derecho de entrada y de residencia les sea denegado a dichos nacionales en el Estado miembro en el que reside ese ciudadano, para no menoscabar tal libertad (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691 , apartado 72, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 37).

31 En el presente caso, como ciudadano de la Unión, el hijo de CS tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unión, y cualquier limitación de ese derecho está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

32 Pues bien, de la expulsión de la madre de ese menor, que ejerce efectivamente la guarda de éste, podría derivarse una restricción de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, ya que dicho menor podría verse obligado, de hecho, a acompañarla y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. En este sentido, la expulsión de la madre de dicho menor privaría a éste del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, le confiere su estatuto de ciudadano de la Unión.

33 Por consiguiente, procede estimar que la situación controvertida en el litigio principal podría acarrear, para el hijo de CS, la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere su estatuto de ciudadano de la Unión y, por tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión'.

Constitución española y jurisprudencia constitucional DÉCIMO.- El art. 39.1 CE , ubicado sistemáticamente entres los ' principios rectores de la política social y económica ' del Capítulo Tercero del Título I, establece: 'Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.'.

El art. 53.3 CE , por otra parte, dispone: 'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, se abordó la incidencia del 'derecho a la vida familiar' en las ex pulsiones acordadas ex art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 fijando la siguiente jurisprudencia constitucional: 'es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha dictado diversas resoluciones en las que ha venido a reconocer la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por ' los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva '.

De estas resoluciones nos interesa destacar ahora, por su similitud con las circunstancias del presente caso, dado que también se trataba de una expulsión acordada por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 a un residente de larga duración, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 201/2016, de 28 de noviembre , que en sus fundamentos jurídicos 3º y 4º argumenta del siguiente modo: '3. Razones de lógica nos llevan a comenzar nuestro escrutinio por el argumento seguido por las resoluciones judiciales. Afirman éstas que a la Administración no le era exigible ningún tipo de ponderación.

Es obvio que sólo si dicho argumento es rechazado tiene sentido examinar, después, la corrección de las valoraciones que se contienen en las resoluciones administrativas sobre las circunstancias de arraigo personal y familiar del recurrente. En otras palabras, si las resoluciones judiciales estuvieran en lo cierto, cabría descartar, sin mayor indagación, que el derecho a la tutela judicial efectiva hubiera sido vulnerado, ya que ni la Administración ni los órganos judiciales habrían tenido deber alguno de ponderar las circunstancias del actor, circunstancia que permitiría descartar de plano la lesión del derecho fundamental.

En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Sólo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la 'sanción de expulsión' en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.

Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/ CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas' y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales' pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues '[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art.

39.1 CE )', es preciso en todo caso 'ponderar las circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6).

4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas.

(i) De un lado, las resoluciones dictadas por la Administración contienen, en realidad, una mera apariencia de motivación, pues recurren a fórmulas estereotipadas, idóneas por su generalidad para ser aplicadas a todo tipo de supuestos de hecho. En este sentido, hemos tomado como paradigma de resolución que no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 5 ; 2/1997, de 13 de enero, FJ 4 , y 226/2015, de 2 de noviembre , FJ 4). En el presente supuesto, el recurrente no sólo había puesto de manifiesto circunstancias personales y familiares determinantes de un singular arraigo en España (y que evidenciaban asimismo la falta de vínculos con el país de origen); también había introducido en el acervo probatorio elementos indicativos de una situación de especial vulnerabilidad, pues alegaba que había sido judicialmente incapacitado por razón de su enfermedad mental, lo que le hacía depender enteramente del auxilio de su tutor, su hermano, con quien convive en nuestro país. Sin embargo, ni ésta ni ninguna otra de las singularidades del asunto fueron específicamente valoradas por las resoluciones administrativas dictadas, que dedican a las circunstancias del actor cláusulas desestimatorias puramente formularias, inhábiles por sí mismas para expresar una auténtica ponderación ad casum.

Las resoluciones administrativas impugnadas no cumplieron, por tanto, con el deber de motivación que, en el supuesto planteado, pesaba sobre la Administración.

(ii) Por su parte, y como ya se ha señalado, las resoluciones judiciales omitieron, por las razones ya expresadas, toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora. Sin embargo, como ya hemos señalado, esa calificación jurídica del art. 57.2 LOEX no eximía de ponderar las circunstancias del recurrente.

De este modo, el incumplimiento del deber de motivación verificado en sede administrativa se convirtió, ya en sede judicial, en verdadera lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), imputable tanto a la resolución del Juzgado de lo Contencioso como a la Sentencia de apelación.

Puede, por tanto, concluirse, como en la STC 46/2014, de 7 de abril (FJ 7), que ciertamente 'las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE ' pero que 'sí lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las Sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación'.

Circunstancias del extranjero UNDÉCIMO.- Las circunstancias más relevantes que concurren en el recurrente son las siguientes: -El recurrente, de nacionalidad dominicana, ' ha sido condenado por Sentencia a la pena de ocho meses de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación impuesta por el Juzgado de lo Penal 18 de Madrid en virtud de la sentencia de fecha 9/4/2003 , a cuatro años de prisión por un delito contra la salud pública impuesta por la Audiencia Provincial Sección 2 de Santa Cruz de Tenerife en virtud de la sentencia de fecha 7/7/2005 , tres años y seis meses por un delito de robo con violencia o intimidación impuesta por el juzgado de lo Penal n° 2 de Alcalá de Henares en virtud de la sentencia de fecha 20/1/2011 a tres años y 5 meses de prisión ' (hecho primero de la resolución administrativa recurrida).

-Carece de autorización de residencia que le habilite a permanecer en España.

-Está casado con una ciudadana española y tiene en común una hija menor también de nacionalidad española, nacida en el año 2003.

Decisión del motivo de impugnación DECIMO

TERCERO.- A la luz de todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, no podemos acoger el motivo de impugnación.

La conducta personal del recurrente constituye ciertamente una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.

El extranjero ha sido condenado penalmente por una serie de delitos que revelan clara y nítidamente la existencia de dicha amenaza, como se deriva del certificado de antecedentes penales obrante en las actuaciones de instancia (folios 19 y siguientes) y del expediente administrativo (en particular, folios 8 y siguientes).

En este punto, por tanto, manifestamos nuestra plena conformidad con la apreciación del caso que se recoge en la resolución apelada.

Frente a ello, su vida familiar no supone un obstáculo suficiente.

Así, en el recurso de apelación se afirma únicamente la existencia del vínculo con dichos familiares pero desconocemos casi por completo su contenido real y efectivo.

En este sentido, no basta la alegación de cualquier vínculo o interés familiar del ciudadano extranjero en España para concluir, automáticamente, que la orden de expulsión deba ser revocada.

En efecto, para declarar esto último debe acreditarse que la vida familiar en cuestión sea real y efectiva y que además, en atención a sus concretas circunstancias, la orden de expulsión supondría una perturbación desproporcionada en la misma.

En el presente caso, la casi total ausencia de prueba sobre tales extremos no permite reputar acreditada ninguna de las anteriores premisas por lo que la conclusión a alcanzar es la misma que la que se contiene en la resolución apelada.

Todas esas circunstancias acerca de la vida familiar, naturalmente, deben ser acreditadas por la parte interesada en su alegación, al ser, además, la que tiene mayor facilidad y disponibilidad a tal fin.

Las circunstancias expuestas por el recurrente no nos parecen suficientes como para entender justificadas sus dificultades de acceso a la prueba de unos hechos como los que se pretende acreditar, por otra parte referidos solo a la existencia del vínculo familiar o a la nacionalidad española de su hija, y no a la existencia de una vida familiar real y efectiva.

La situación de su hija, por otra parte, sería particularmente atendible dada su minoría de edad y la nacionalidad española de la misma.

No disponemos, sin embargo, de elementos de prueba para reputar acreditado el hecho de que, de no anularse la sanción de expulsión, el derecho de ciudadanía de la Unión Europea de la menor pudiera resultar comprometido. En tal sentido, no podemos declarar que la expulsión del padre forzaría necesariamente a la menor a acompañarle a su país de origen.

En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales a que se ha hecho alusión.

Decisión del caso DECIMO

CUARTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

Costas DECIMO

QUINTO.- El art. 139, apartados 2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece lo siguiente: '2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...) 4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 280/2019, INTERPUESTO POR D.

Braulio CONTRA LA SENTENCIA Nº 36/2019, DE 5 DE FEBRERO DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N. º 3 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 240/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO DECIMO

QUINTO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0280-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0280-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.