Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 612/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 428/2011 de 23 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 612/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO Nº: 428/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

D. JOSE BAENA DE TENA

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 428/11, en el que son parte, de una como recurrentes, las entidades AUTOMOVILES RUEDA, S.L.U., GALVEZ MOTOR, S.A., LOOMIS SPAIN, S.A., FRIGORIFICOS COSTA DEL SOL, S.L., INMUEBLES JIMENEZ MARTIN, MAÑLAGA CASTRO DIESEL INYECCCION, S.L., y D. Jacobo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Victoria Giner Martí, y por la parte demandada, la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada Dª. Mª. Teresa Hernández Gutiérrez. Es parte codemandada el Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador D. José Manuel Páez Gómez.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería demandada de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprobó la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía es indeterminada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los terrenos que son objeto de la presente controversia corresponden al Polígono Industrial 'Guadaljaire', dentro del ámbito denominado en el Plan que se impugna como SUNC-R-LO.16 que, según el anterior PGOU de 1997, tenía la clasificación de suelo urbano directo y la calificación de suelo industrial compatible con viviendas. El Plan de 2010, por su parte, y este es el motivo principal del nuevo recurso, clasifica los mismos terrenos como suelo urbano no consolidado y plantea la sustitución de la actividad industrial por usos de viviendas y comercio, terciario y dotacional. Se pretende la reestructuración de las manzanas ocupadas por usos inadecuados, al convivir de forma forzosa con el uso residencial y provocar una trama urbana obsoleta y con una urbanización deficiente, con problemas de funcionalidad y movilidad en el entorno. En definitiva, la nueva clasificación que se aprueba, estima la Administración, es la que corresponde pues viene motivada porque la infraestructura y servicios de los que disponen los expresados terrenos, lo propios a los usos industriales, no son los necesarios para los nuevos usos residenciales que se prevén.

Como consecuencia, la consideración del suelo como urbano no consolidado permite ejecutar el plan por el sistema de compensación, amén de disponer una cesión gratuita del 10/%, lo cual supone un perjuicio para los actores puesto que la clasificación que proponen, la de urbano consolidado, implicaría la aplicación de otras formas de ejecución, como la expropiación.

SEGUNDO.- Según la memoria del Plan, el cambio de uso vendría motivado por la recualificación y renovación de la ciudad consolidada en la zona oeste del litoral reubicando los suelos que tienen usos seudoindustriales insertados o enquistados en una trama eminentemente residencial, lo que impone el establecimiento de unas nuevas condiciones de edificación y la necesidad de la reurbanización, lo que hace que los terrenos afectados deban ser clasificados como suelo urbano no consolidado de conformidad con lo prevenido en el art. 45.2.B9, de la Ley 2/2007 de Ordenación Urbanística de Andalucía por carecer de urbanización consolidada por no comprender la existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas adecuadas a la edificación construida o se haya de construir que, impone, además, unas nuevas condiciones de permeabilidad viaria, así como su adaptación al proyecto de reurbanización de la Avda. de Velázquez, que se convertiría en eminentemente urbana. En definitiva, la nueva ordenación no debe entenderse arbitraria, irracional o inmotivada, que,a contrario sensu,son los motivos, entre otros, que emplea la parte actora para fundamentar su demanda.

TERCERO.- Como ha declarado reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2000 , entre otras), la potestad de planeamiento es, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional, puesto que se trata de una potestad conformadora que pretende configurar el espacio territorial al que se refiere, y encauzar su desarrollo futuro según un cierto modelo que el legislador, desde la perspectiva abstracta y general que le es propia. Ahora bien, dicha potestad puede ser revisada judicialmente, no en el sentido de que los Tribunales impongan una determinada solución, sino en el sentido de declarar la elegida por aquel irracional, desconectada de los propios principios inspiradores del Plan o ilógica, es decir, contraria a los principios generales del Derecho. Entre ellos, y significativamente, al principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española .

Por tanto, se ha de comprobar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con los hechos, porque cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna, lo que justificaría su anulación.

CUARTO.- Se impone, pues, comprobar si se han traspasado las facultades de la Administración en orden al planeamiento, labor que corresponde a la parte actora pues no hay que olvidar que el acto recurrido está asistido de la presunción de legalidad que establece el art. 67 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Para ello, se debe valorar ahora la prueba pericial practicada, el dictamen del Arquitecto D. Severino que, ante todo, describe el estado de la urbanización, la anterior a la nueva ordenación urbanística proyectada y, en este sentido, destaca el deficiente estado del acerado, la carencia de datos para evaluar los servicios subterráneos de agua y saneamiento y telefonía (sólo llega a deducir que son los adecuados). La carencia de espacios destinados a aparcamiento en las viales y la utilización de las aceras para ese fin. También destaca que no se ha realizado la rectificación del viario ordenado en el Plan de 1997, y la heterogeneidad de la edificación al coexistir antiguas naves industriales, de escasa calidad, con otras más modernas, con una perspectiva urbana más atractiva.

Por otra parte, de acuerdo con el Plan de 1997, dichos terrenos tendrían la clasificación de urbanos directos y sujeto a las determinaciones del art. 14 de la Ley 6/98 aplica al suelo urbano consolidado por la urbanización.

Expone el perito, siempre contestando a las cuestiones interesadas por la parte demandante, que el Plan tiene unos criterios generales de actuación con relación al uso productivo y la actividad económica bien determinados y coherentes, lo que significa que no es arbitraria si bien, si se desciende al Polígono de autos, las operaciones urbanísticas previstas, son discutibles, dudosas, innecesarias o no procedentes ya que los cambios son importantes y su desarrollo plantea problemas de viabilidad práctica y económica. Además, el cambio de uso a residencial no está suficientemente argumentado ni justificado al no ser aquél tan intenso.

En orden a los viales, afirma que son suficientes para el mantenimiento del uso existente, siendo necesarias, en cualquier caso las actuaciones de mejora y renovación de toda la infraestructura urbana para su conservación, mantenimiento y actualización.

Mas, donde se muestra más contundente el perito es cuando afirma que, teniendo en cuenta el contexto industrial en el que se ubica el SUNC-R-LO.16, como ciudad consolidada y funcionalmente independiente, su recalificación para usos residenciales y su reversión a la categoría de Suelo Urbano No Consolidado, resulta contraria al principio de oportunidad urbanística.

Pero más decisivo para la suerte de este litigio han de resultar las consideraciones del perito en orden a la clasificación del suelo, es decir, si el mismo reúne las condiciones para poder ser considerado como urbano no urbanizable, como proyecta la Administración, por la aplicación del art. 45.2.B) de la Ley 7/02 , que considera dentro de esa categoría el suelo que, por una parte, carecer de urbanización consolidada por:

1. No comprender la urbanización existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos, o unos u otras no tengan la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

2. Precisar la urbanización existente de renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante actuaciones integradas de reforma interior, incluidas las dirigidas al establecimiento de dotaciones.

O por otra, formar parte de áreas homogéneas de edificación, continuas o discontinuas, a las que el instrumento de planeamiento les atribuya un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente, cuando su ejecución requiera el incremento o mejora de los servicios públicos y de urbanización existentes.

Para el perito, en principio, dado el nuevo uso que se le atribuye, podría darse el supuesto contemplado en el anterior apartado 2, que en la actualidad, después de la Ley 7/12, requiere el establecimiento de un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al 10%. En este orden, el perito actuante, después de estimar el coeficiente de ponderación de uso industrial del PGOU de 1997 con el correspondiente al uso residencial del PGOU de 2011, llega a la conclusión que el derivado del nuevo Plan, incluso es inferior al preexistente en una diferencia de -347Â?25 uas. Por tanto, ante este resultado, ante un menor aprovechamiento por parte de los propietarios, se ha de coincidir con el perito en el carácter urbano consolidado que asiste a los terrenos en cuestión pues, en la actualidad, se encuentran en estado de servir para el mantenimiento de los usos existentes, concurriendo, por tanto, las circunstancias previstas en el art. 45 de la Ley 7/02 para esa clase de suelo pues, aunque fueran precisas unas nuevas infraestructuras, éstas no justificarían el cambio de clasificación al no resultar un mayor aprovechamiento, según ha concluido el perito, cuyos cálculos para determinarlo no han sido desvirtuados por las partes demandadas.

QUINTO.- Ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 26 de julio de 2006 , entre otras) que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Urbanística, 'ius variandi', ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje seriamente acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o ha incurrido en arbitrariedad , o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder, siendo preciso que el Tribunal llegue, tras un examen de la prueba aportada, a la convicción de que la Administración no utilizó sus potestades con miras en el interés general.

Por otra parte, desde las conclusiones del perito, puede calificarse de arbitraria por la ausencia de una justificación racional de la decisión, al establecer unas cargas para los propietarios que no son compensadas con un mayor aprovechamiento, pudiéndose llagar al entendimiento de que la clasificación urbanística que se proyecta es la más beneficiosa para la Administración, al adquirir las cesiones que previene, eludiendo el sistema de actuación que debe aplicarse al suelo urbano consolidado, cual es la expropiación

Por eso, se está en el caso de poder apreciar que la Administración ha se han traspasado los límites racionales de la discrecionalidad y ha adoptado unas decisiones que no resultan justificadas, como dictamina el perito, pues, aparte del perjuicio de los propietarios, es discutible su utilidad para el interés general.

SEXTO.- Lo expuesto ha de bastar para la estimación del recurso, sin más fundamentaciones, sin que sean de apreciar circunstancias que determinen una expresa imposición de costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la recurrida Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio y, en consecuencia, la anulamos parcialmente disponiendo el cese de la clasificación que hace del suelo afectado, tal y como se describe en los fundamentos de esta resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.