Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 613/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 290/2016 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00613/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2016 0000778
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000290 /2016 /
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Diana , Elisenda
ABOGADO MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO, MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO
PROCURADOR D./Dª. MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ, MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD, W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN
ESPAÑA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADOR D./Dª. , MARIA JOSE VINADER MORENO
RECURSO núm. 290/2016
SENTENCIA núm. 613/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 613/19
En Murcia, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 290/2016, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO, en cuantía de 35.000 €, en materia de responsabilidad patrimonial.
Demandante: Doña Diana , que actúa en nombre de su hija menor Doña Elisenda , representada por la
Procuradora Doña Mª. Nieves Martínez Méndez y dirigida por la Letrada Doña María Isabel Esparcia Alonso.
Demandada: CONSEJERIA DE SANIDAD de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA,
representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Codemandada: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la
Procuradora Doña Mª José Vinader Moreno y dirigida por la Letrada Doña María Sutil Fernández.
Acto administrativo impugnado: Orden de 25/4/2016 de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad, dictada por
Delegación por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se estima parcialmente la
Reclamación que por Responsabilidad Patrimonial dedujo la demandante, en la representación antes dicha,
por la deficiente asistencia sanitaria dispensada el día 16/11/2011 a su hija Elisenda en el Centro de Salud
de DIRECCION000 , en el que se le practicó una crioterapia que le produjo quemaduras de segundo grado
secundaria a exéresis, con nitrógeno líquido, de papiloma en mano derecha.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que 'estimando la demanda interpuesta,
declare la responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, y en consecuencia se indemnice a mi
representada Dª. Elisenda por los daños y perjuicios sufridos, así como los gastos presentes y futuros, que
tengan su origen en las secuelas padecidas, a consecuencia de la intervención practicada con fecha 16 de
Noviembre de 2011, más los intereses legales correspondientes, y todo ello con expresa imposición de costas
a la parte demandada en caso de que se opongan al presente recurso'.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez-Pardo, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 15/7/2016, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO . - La Administración y la Aseguradora comparecida se opusieron al recurso interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO . - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 12/12/2019, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO . - Expuesto cuanto antecede, antes de adentrarnos en el estudio de la prueba practicada se deben referir los principios que han de servir de base para la adecuada resolución del recurso.

Como es de sobra conocido, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación en este caso por razones temporales, disponía, en su párrafo 1º, que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna, que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004, entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

Finalmente, a modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011, declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

Y reiterada jurisprudencia, de ociosa cita, señala que 'Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'.

Por último se ha de indicar que, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC, prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.



SEGUNDO . - Admitida por la propia Administración en la Orden impugnada su responsabilidad patrimonial, que fija en 3.000 €, la primera cuestión a resolver es la relativa a si esta Sala es o no competente para conocer del recurso en atención a su cuantía.

El SMS y su Compañía Aseguradora consideran que la Sala carece de competencia objetiva, entendiendo que esta le viene atribuida a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de esta Ciudad, ya que la cuantía del procedimiento es de 3.935,82 € de conformidad con lo previsto en el artículo 42.1.b) apartado 'Segundo' de la Ley Adjetiva, importe de la diferencia entre lo reclamado en sede administrativa ascendente a 6.935,82 € y los 3.000,00 € concedidos por la Orden recurrida, alegando asimismo W.R. BERKLEY que la demanda deducida incurre en desviación argumentando que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es revisora de la responsabilidad patrimonial deducida y en este caso la actora cuantificó su daño en la cantidad de 6.935,82 euros, de los cuales ya le han sido abonados 3.000 euros en virtud de la Resolución dictada por la Administración, de modo que la cuantía del presente procedimiento ha de ser la reclamada en vía patrimonial ya que de otra forma la demanda incurriría en desviación.

Efectivamente en el caso que nos ocupa la demandante fijó el importe de su reclamación económica en 6.935,82 €, más intereses desde la fecha del 'siniestro', tal y como consta a los folios 72 y 73 del expediente administrativo, cantidad que desglosaba del siguiente modo: Días impeditivos: 63 x 55,27 € ....................3.482,01 € Días no impeditivos: 30 x 29,75 € ..................892,50 € Perjuicio estético: 3 puntos x 853,77€..........2.561,31 € Dicha reclamación le fue estimada parcialmente reconociéndole la Orden impugnada 3.000 € en concepto de indemnización por todos los daños sufridos a Elisenda , nacida el NUM000 /1997, quien a la fecha de los hechos producidos el 16/11/2011 contaba con 14 años y a la fecha del dictado de la Orden recurrida de 25/4/2016 con 19 años de edad.

Pese a ello el recurso lo interpuso su madre Doña Diana mediante escrito fechado el 15/7/2016 y en tal escrito inicial, contradiciendo su reclamación administrativa, señalaba como cuantía del pleito la de 35.000 €, aunque posteriormente Doña Elisenda , al formular la demanda ya en su propio nombre, la fijó como indeterminada, según resulta de su Otrosí Segundo, alegando que no podía ser cuantificada hasta que se realizase el informe pericial que dejaba interesado, alegando, en el hecho 'Tercero' de su demanda, que en su escrito de fecha 25 de Octubre de 2013 se hizo una propuesta indemnizatoria sin respaldo pericial, por lo que 'solicitará dicha valoración indemnizatoria mediante perito judicial, deberá determinarse el quantum indemnizatorio en el momento procesal probatorio oportuno'.

Finalmente, por Decreto de 22/6/2017 se fijó la cuantía del recurso en 35.000 €, cifra que excede de los 30.050 € a los que alude el artículo 8.2.c) de la Ley jurisdiccional, lo que excluye la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en favor de esta Sala, por lo que procede desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso formulada por los demandados, sin perjuicio de lo que seguidamente se pasa a exponer.

Sentado lo anterior hemos de traer a colación lo resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Valenciana en su Sentencia nº 396/2016, de 3 de julio, dictada en el recurso nº 221/2014, confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 24/2018, de 15 de enero, dictada en el recurso de casación 2786/2016.

Dicha Sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Séptimo, tras recoger la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la desviación procesal contenida en sus Sentencias de 4/1/2011, de 24/1/2011 y de 11/10/2009, se concluye que no existe desviación procesal en un supuesto análogo al presente, argumentándose lo siguiente: 'En nuestro caso, no se trataría de desviación procesal que lleva a la inadmisión del recurso sino que, ejercitada una acción de responsabilidad patrimonial sobre la base de unos hechos donde se solicita la cantidad de 102.747,06 €, para poder dar cantidad superior a la pedida en vía administrativa la parte debe poner de relieve divergencia fáctica o jurídica que le lleva a una alteración sustancial de la cantidad solicitada.

Conocemos la doctrina del Tribunal Supremo que permite la variación de las cantidades solicitadas vía responsabilidad patrimonial sanitaria, variación sobre la que debe acreditarse un cambio en la base fáctica o jurídica que lo permita. Imaginemos, por hipótesis, que la Administración cuando le presentan la reclamación, el 10.12.2012, dicta resolución estimando totalmente la pretensión indemnizatoria de los demandantes y fija como indemnización 102.747,06 €, cantidad reclamada y que no fue variada en año y medio de tramitación del expediente; sencillamente no podrían recurrir la resolución administrativa ni acudir a la vía judicial, la Administración le habría dado todo lo pedido, la acción de responsabilidad patrimonial se habría extinguido. La parte demandante en una demanda bien estructurada, clara y bien fundamentada no dedica una sola línea a explicar la sustancial divergencia entre la reclamación vía administrativo y judicial, tampoco lo hace en el escrito de conclusiones donde ante esta alegación hace una defensa genérica de su postura, en este sentido, cuando se analice el fondo por las lesiones y secuelas que se relaten en vía administrativa la Sala fijará como límite la cantidad pedida en vía administrativa.' Por ello, la indicada Sentencia concluye en su Fundamento de Derecho Duodécimo que 'A la hora de fijar la indemnización, tal como se ha expuesto en el fundamento de derecho séptimo, aunque la cantidad sería mayor por la gravedad de las lesiones, se fijará la cantidad de 102.747,06 €, más los intereses legales desde 10.12.2012 hasta la fecha de su efectivo pago.' Siguiendo la indicada doctrina no cabe considerar que en este caso concurra la desviación procesal alegada por la Aseguradora, pero la indemnización que se pudiera reconocer en todo caso no podría exceder de la suma reclamada en sede administrativa que fue la de 6.935,82 €.

En este caso, a instancias de la parte actora se ha practicado prueba pericial informando la Médico Forense, Dra. Apolonia , que el día 16/1/2011 se le practicó a la demandante criocirugía con nitrógeno líquido en el quirofanillo del Centro de Salud de DIRECCION000 , a fin de extirparle unas verrugas que presentaba en el dorso de su mano derecha, tras lo cual acudió al Servicio de Urgencias de DIRECCION001 donde se le diagnosticó que sufría quemadura de 2º grado secundaria a exéresis de papiloma en la mano derecha con nitrógeno líquido y se prescribió cura diaria en su Centro de Salud.

Continúa su informe indicando que tras ello acudió el 17/11/2011 al Servicio de Cirugía Plástica del HOSPITAL000 siendo diagnosticada de quemadura de 2º grado profundo en el dorso de la mano derecha sobre la cabeza de 4º y 5º metacarpianos por congelación (crioterapia de verruga) y concluye indicando, tras relatar los avatares de su evolución clínica, que la lesionada presenta una movilidad de la mano normal sin limitación funcional y que en el dorso de la mano, entre el 4º y 5º intermetacarpianos, presenta dos cicatrices discrómicas: una de 1.5x1cm y otra de 0.5cm de diámetro, que valora en 3 puntos de secuela, fijando el periodo curativo en 75 días, de los que 57 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, por lo que aplicando analógicamente la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procede fijar a favor de la demandante las siguientes indemnizaciones: Días impeditivos: 57 x 55,27 € .................... 3.150,39 € Días no impeditivos: 18 x 29,75 € ..................535,50 € Perjuicio estético: 3 puntos x 853,77€..........2.561,31 € Lo que arroja un total indemnizable de 6.247,20 €, cantidad esta que resulta inferior a la reclamada en sede administrativa.



TERCERO . - Siendo parcial la estimación de la demanda no ha lugar a hacer expresa condena en costas ( artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 15/7/2016, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO . - La Administración y la Aseguradora comparecida se opusieron al recurso interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO . - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 12/12/2019, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . - Expuesto cuanto antecede, antes de adentrarnos en el estudio de la prueba practicada se deben referir los principios que han de servir de base para la adecuada resolución del recurso.

Como es de sobra conocido, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación en este caso por razones temporales, disponía, en su párrafo 1º, que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna, que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004, entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

Finalmente, a modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011, declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

Y reiterada jurisprudencia, de ociosa cita, señala que 'Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'.

Por último se ha de indicar que, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC, prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.



SEGUNDO . - Admitida por la propia Administración en la Orden impugnada su responsabilidad patrimonial, que fija en 3.000 €, la primera cuestión a resolver es la relativa a si esta Sala es o no competente para conocer del recurso en atención a su cuantía.

El SMS y su Compañía Aseguradora consideran que la Sala carece de competencia objetiva, entendiendo que esta le viene atribuida a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de esta Ciudad, ya que la cuantía del procedimiento es de 3.935,82 € de conformidad con lo previsto en el artículo 42.1.b) apartado 'Segundo' de la Ley Adjetiva, importe de la diferencia entre lo reclamado en sede administrativa ascendente a 6.935,82 € y los 3.000,00 € concedidos por la Orden recurrida, alegando asimismo W.R. BERKLEY que la demanda deducida incurre en desviación argumentando que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es revisora de la responsabilidad patrimonial deducida y en este caso la actora cuantificó su daño en la cantidad de 6.935,82 euros, de los cuales ya le han sido abonados 3.000 euros en virtud de la Resolución dictada por la Administración, de modo que la cuantía del presente procedimiento ha de ser la reclamada en vía patrimonial ya que de otra forma la demanda incurriría en desviación.

Efectivamente en el caso que nos ocupa la demandante fijó el importe de su reclamación económica en 6.935,82 €, más intereses desde la fecha del 'siniestro', tal y como consta a los folios 72 y 73 del expediente administrativo, cantidad que desglosaba del siguiente modo: Días impeditivos: 63 x 55,27 € ....................3.482,01 € Días no impeditivos: 30 x 29,75 € ..................892,50 € Perjuicio estético: 3 puntos x 853,77€..........2.561,31 € Dicha reclamación le fue estimada parcialmente reconociéndole la Orden impugnada 3.000 € en concepto de indemnización por todos los daños sufridos a Elisenda , nacida el NUM000 /1997, quien a la fecha de los hechos producidos el 16/11/2011 contaba con 14 años y a la fecha del dictado de la Orden recurrida de 25/4/2016 con 19 años de edad.

Pese a ello el recurso lo interpuso su madre Doña Diana mediante escrito fechado el 15/7/2016 y en tal escrito inicial, contradiciendo su reclamación administrativa, señalaba como cuantía del pleito la de 35.000 €, aunque posteriormente Doña Elisenda , al formular la demanda ya en su propio nombre, la fijó como indeterminada, según resulta de su Otrosí Segundo, alegando que no podía ser cuantificada hasta que se realizase el informe pericial que dejaba interesado, alegando, en el hecho 'Tercero' de su demanda, que en su escrito de fecha 25 de Octubre de 2013 se hizo una propuesta indemnizatoria sin respaldo pericial, por lo que 'solicitará dicha valoración indemnizatoria mediante perito judicial, deberá determinarse el quantum indemnizatorio en el momento procesal probatorio oportuno'.

Finalmente, por Decreto de 22/6/2017 se fijó la cuantía del recurso en 35.000 €, cifra que excede de los 30.050 € a los que alude el artículo 8.2.c) de la Ley jurisdiccional, lo que excluye la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en favor de esta Sala, por lo que procede desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso formulada por los demandados, sin perjuicio de lo que seguidamente se pasa a exponer.

Sentado lo anterior hemos de traer a colación lo resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Valenciana en su Sentencia nº 396/2016, de 3 de julio, dictada en el recurso nº 221/2014, confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 24/2018, de 15 de enero, dictada en el recurso de casación 2786/2016.

Dicha Sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Séptimo, tras recoger la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la desviación procesal contenida en sus Sentencias de 4/1/2011, de 24/1/2011 y de 11/10/2009, se concluye que no existe desviación procesal en un supuesto análogo al presente, argumentándose lo siguiente: 'En nuestro caso, no se trataría de desviación procesal que lleva a la inadmisión del recurso sino que, ejercitada una acción de responsabilidad patrimonial sobre la base de unos hechos donde se solicita la cantidad de 102.747,06 €, para poder dar cantidad superior a la pedida en vía administrativa la parte debe poner de relieve divergencia fáctica o jurídica que le lleva a una alteración sustancial de la cantidad solicitada.

Conocemos la doctrina del Tribunal Supremo que permite la variación de las cantidades solicitadas vía responsabilidad patrimonial sanitaria, variación sobre la que debe acreditarse un cambio en la base fáctica o jurídica que lo permita. Imaginemos, por hipótesis, que la Administración cuando le presentan la reclamación, el 10.12.2012, dicta resolución estimando totalmente la pretensión indemnizatoria de los demandantes y fija como indemnización 102.747,06 €, cantidad reclamada y que no fue variada en año y medio de tramitación del expediente; sencillamente no podrían recurrir la resolución administrativa ni acudir a la vía judicial, la Administración le habría dado todo lo pedido, la acción de responsabilidad patrimonial se habría extinguido. La parte demandante en una demanda bien estructurada, clara y bien fundamentada no dedica una sola línea a explicar la sustancial divergencia entre la reclamación vía administrativo y judicial, tampoco lo hace en el escrito de conclusiones donde ante esta alegación hace una defensa genérica de su postura, en este sentido, cuando se analice el fondo por las lesiones y secuelas que se relaten en vía administrativa la Sala fijará como límite la cantidad pedida en vía administrativa.' Por ello, la indicada Sentencia concluye en su Fundamento de Derecho Duodécimo que 'A la hora de fijar la indemnización, tal como se ha expuesto en el fundamento de derecho séptimo, aunque la cantidad sería mayor por la gravedad de las lesiones, se fijará la cantidad de 102.747,06 €, más los intereses legales desde 10.12.2012 hasta la fecha de su efectivo pago.' Siguiendo la indicada doctrina no cabe considerar que en este caso concurra la desviación procesal alegada por la Aseguradora, pero la indemnización que se pudiera reconocer en todo caso no podría exceder de la suma reclamada en sede administrativa que fue la de 6.935,82 €.

En este caso, a instancias de la parte actora se ha practicado prueba pericial informando la Médico Forense, Dra. Apolonia , que el día 16/1/2011 se le practicó a la demandante criocirugía con nitrógeno líquido en el quirofanillo del Centro de Salud de DIRECCION000 , a fin de extirparle unas verrugas que presentaba en el dorso de su mano derecha, tras lo cual acudió al Servicio de Urgencias de DIRECCION001 donde se le diagnosticó que sufría quemadura de 2º grado secundaria a exéresis de papiloma en la mano derecha con nitrógeno líquido y se prescribió cura diaria en su Centro de Salud.

Continúa su informe indicando que tras ello acudió el 17/11/2011 al Servicio de Cirugía Plástica del HOSPITAL000 siendo diagnosticada de quemadura de 2º grado profundo en el dorso de la mano derecha sobre la cabeza de 4º y 5º metacarpianos por congelación (crioterapia de verruga) y concluye indicando, tras relatar los avatares de su evolución clínica, que la lesionada presenta una movilidad de la mano normal sin limitación funcional y que en el dorso de la mano, entre el 4º y 5º intermetacarpianos, presenta dos cicatrices discrómicas: una de 1.5x1cm y otra de 0.5cm de diámetro, que valora en 3 puntos de secuela, fijando el periodo curativo en 75 días, de los que 57 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, por lo que aplicando analógicamente la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procede fijar a favor de la demandante las siguientes indemnizaciones: Días impeditivos: 57 x 55,27 € .................... 3.150,39 € Días no impeditivos: 18 x 29,75 € ..................535,50 € Perjuicio estético: 3 puntos x 853,77€..........2.561,31 € Lo que arroja un total indemnizable de 6.247,20 €, cantidad esta que resulta inferior a la reclamada en sede administrativa.



TERCERO . - Siendo parcial la estimación de la demanda no ha lugar a hacer expresa condena en costas ( artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, F A L L A M O S Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Diana anulando la Orden de 25/4/2016 de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad, dictada por Delegación por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se estima parcialmente la Reclamación que por Responsabilidad Patrimonial dedujo la demandante, por no ser dicho acto conforme a derecho, condenando solidariamente a la CONSEJERIA DE SANIDAD de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA y a su Aseguradora W.R.

BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA a indemnizar a la demandante en la suma total de 6.247,20 €, junto con sus intereses desde la fecha de la interposición del presente recurso; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.