Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 613/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 805/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 613/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 805/19
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 1ª
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En la ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 805/19, interpuesto por la representación
de Inocencio , contra la sentencia 414/18, de 31 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 5 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 494/15; habiendo comparecido
como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado
del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Inocencio se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se acuerda la expulsión del recurrente a su país de origen con prohibición de entrada por plazo de tres años en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schengen.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 76/17, sentencia de fecha 31 de octubre de 2018 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmó la resolución impugnada que acordaba la expulsión del ciudadano extranjero recurrente por hallarse incurso en el supuesto previsto en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, sanción prevista para la infracción descrita en el anterior precepto en el artículo 57.1 de LOEX. Por otro lado razona que resulta justificada la imposición de la sanción de expulsión con el propósito de agotarlos fines propuestos en la directiva 'retorno' 2008/115/CE, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE que la interpreta a falta de acreditación de las circunstancias previstas en el art. 6 de la directiva.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la expulsión del recurrente, alega litispendencia por la existencia de un recurso de apelacion en curso en el que se debate sobre la autorización de residencia permanente del interesado. Insiste en la existencia de elementos de arraigo personal del interesado, y en la irregularidad cometida por la Administración al no conceder un plazo para la salida voluntaria del territorio nacional.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En cuanto a la litispendencia alegada ha recaído sentencia de la Sala de fecha 24 de octubre de 2019, en el marco del recurso de apelación Nº 2755/2018, desestimatoria del citado recurso y confirmatoria de la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo num. 4 de Málaga en el recurso tramitado con el núm. 134/2016, sentencia de 25-04-2018 desestimando el contencioso promovido contra la resolución de 17-09-2015, y la de 3-03-2016 que la confirmó (desestimando recurso de reposición contra ella), de la Subdelegación del Gobierno en Málaga (Expte. NUM000 ), por la que se denegó la solicitud de dicho recurrente (nacional de Marruecos, N.I.E. NUM001 ), formulada el 19-07-2015. Presentado escrito de preparación del recurso de casación este se tuvo por no preparado por auto de fecha 20 de febrero de 2020.

El anterior relato procedimental revela que no existe al momento presente la pendencia alegada pues el proceso al que se vinculaba el presente ha concluido por medio de sentencia de apelación, y ha sido rechazada la vía del recurso de casación.

En cualquier caso puntualizamos que no existió nunca tal litispendencia, pues aunque el juzgado suspendiera el proceso durante la tramitación del que resolvía la legalidad de la resolución denegatoria de la autorización de residencia permanente por arraigo familiar, el fundamento jurídico de las pretensiones blandidas en uno y otro proceso era completamente distinto.

Lo que se acordó en la instancia fue una suspensión amparada en lo previsto en el art. 43 LEC por concurrencia de una causa de prejudicialidad homogénea, en la medida que la decisión sobre la autorización de residencia pudiera incidir el resultado del procedimiento sobre la expulsión, al menos tangencialmente. Concluido el procedimiento en el que se ventilaba de forma principal la cuestión del arraigo familiar era autorizado para el juez de instancia el alzamiento de la suspensión acordada, luego que sorteado el riesgo de resoluciones contradictorias.

Se desestima este motivo del recurso

TERCERO.- En lo relativo al arraigo personal del extranjero la apelante imputa implícitamente a la sentencia un error en la valoración de la prueba referente a los elementos fácticos reveladores de arraigo personal del expulsado en nuestro país.

Conforme a la 'directiva retorno' la expulsión solo puede excepcionarse cuando concurran circunstancias reveladoras de un sólido arraigo personal y familiar que permitan entender que la salida del extranjero generaría graves perturbaciones a su vida personal y familiar, previsión relacionada con el derecho garantizado en el art. 8 de CEDH.

A este respecto el art. 5 de la Directiva 2008/115, del Parlamento y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, impone la valoración de la existencia de hijos menores y otros factores relacionados con la vida familiar que impidan la devolución del ciudadano de un tercer país.

Es en base a un pretendido arraigo familiar, social, formativo y laboral, que ha sido evaluado por el órgano de instancia sin que esta valoración haya merecido una crítica autónoma por parte de la apelante, por lo que nos limitamos a suscribir sus conclusiones acerca de la debilidad de los elementos de arraigo invocados.

De otro lado deben tenerse en cuenta en cuanto a a alegada dependencia familiar las aportaciones de la STS de 3 de julio de 2018 (rec. 1493/17) que fija doctrina jurisprudencial en el siguiente sentido: 'el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes.' La conclusión que se extrae de lo anterior es que un extranjero mayor de edad que incumple su deber de solicitar la renovación de la autorización de residencia de la que disfrutaba por razón de la reagrupación con sus padres residentes legales, o que no obtiene autorización de residencia tras su mayoría de edad en virtud de resolución administrativa firme de carácter denegatorio, y que es sorprendido incurso en la transgresión de su obligación de salida voluntaria del territorio nacional por esta razón, queda despojado de arraigo familiar a los efectos de lo previsto en el art. 5.b) de la directiva retorno.

Descartada al caso la aplicación de la regla del art. 5.b) de la directiva 2008/115, en la que en esencia descansaba el fundamento de la sentencia de instancia, cabe plantearse si es posible la aplicación de otros motivos excepcionales como los que genéricamente refiere el art. 6.4 de la citada directiva retorno.

El art. 6.4, se prevé que un Estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia' Pero como ha precisado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de enero de 2019 (rec. 4856/17) no estamos ante circunstancias de tipo excepcional que permiten directamente dejar sin efecto una decisión de retorno atacando su validez, sino de 'una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de ésta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento...' Esto es, se impone que el interesado solicite una autorización de residencia por razones excepcionales de tipo humanitario o de cualquier otro tipo, concedida la cual, la expulsión no será viable debiendo revocarse o alternativamente suspenderse su efectividad mientras perdure la vigencia de la autorización excepcional concedida.

No consta la solicitud de ningún tipo de autorización por razones excepcionales de tipo humanitario relacionada con su estado de salud e imposibilidad de su seguimiento de su situación en el sistema sanitario de su país de origen.

Se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- El procedimieto de expulsión ha sido tramitado como preferente en base a lo previsto en el art. 234 de RD 557/2011, opción administrastiva que la recurrente no ha criticado expresamente.

Conforme a lo previsto en el art. 237 de RD 557/2011, la resolución de este procedimiento es inmediatamente ejecutiva, por excepción al régimen general de concesión de plazo para la salida voluntaria del expulsado que se contempla en la regulación del procedimiento ordinario.

Se desestima este motivo del recurso.



QUINTO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA, hasta el límite de 200 euros de acuerdo con la facultad establecida en el art. 139.3 de LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inocencio confirmando la sentencia recurrida de fecha 31 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga, con expresa imposición de costas a la parte apelante hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifiquese la preente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recursod e casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LRJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-