Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 615/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 257/2015 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0014996

251658240

Procedimiento Ordinario 257/2015-A

Demandante:D. /Dña. Juan Carlos

PROCURADOR D. /Dña. INMACULADA PLAZA VILLA

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 615/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento Ordinario con el nº 257/2015, interpuesto por la Procuradora Dña. Inmaculada Plaza Villa, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 6 de septiembre de 2012 por defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la quese le conceda una indemnización de 50.000 euros con condena en costas a la administración más los intereses legales del artículo 141 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y los del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 30 de noviembre de 2016 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 6 de septiembre de 2012 por defectuosa asistencia sanitaria.

El recurrente alega esencialmente su demanda:que sufrió una lesión en la rodilla derecha en 2003, siendo diagnosticado de una rotura parcial de LCA en menisco interno. Que el día 28 de junio de 2007 acudió a urgencias del Hospital universitario de Móstoles donde se le diagnostica de probable rotura meniscal.El 12 de noviembre de 2007ingresa el Hospital universitario de Móstoles al objeto de someterse a una intervención quirúrgica en la rodilla derecha. Que se sometió a una intervención quirúrgica con el fin de reparar la rotura del ligamento cruzado anterior y el menisco, que los sanitarios que intervinieron en la operación se olvidaron una gasa en el interior de la rodilla, actuación que se podría haber evitado si hubieran obrado con la mínima diligencia exigida haciendo un recuento del material quirúrgico tanto antes como después de realizarse la operación.Que la existencia del granuloma de ese cuerpo extraño, no sólo le produjo padecimientos sino que además puso en peligro su salud al albergar durante años un material extraño dentro de su organismo con los consiguientes riesgos que se pudieron haber derivado y obligándole a someterse a una segunda intervención quirúrgica con el único atoda la revisiones pautadas, el 28 de noviembre de 2007, el 26 de diciembre de 2007, el 23 de enero de 2008 y el 19 de marzo de 2008, así como de igual forma acudió al servicio de rehabilitación hasta el 11 de marzo de 2008 cuando fue dado de alta, no pudiendo acudir a la última revisión indicada los tres meses, en el mes de julio donde se le iba realizar una radiografía para ver el estado de la grapa de la rodilla, ya que había sido dado de alta del tratamiento de rehabilitación. Alega que es aplicable a esta negligencia médica la llamada doctrina de la pérdida de la oportunidad.

Realiza el recurrente una valoración de daños perjuicios a los folios ciento 171 y 172 de la demanda: dos días de hospital, 41 días impeditivos, y 1500 días de curación entendiendo por tales aquellos que tuvo un cuerpo extraño en el interior de su organismo, y 60.000 € por daños morales tomando en consideración los dolores que ha sufrido que, según alega, le ha impedido realizar su vida normal padeciendo en la rodilla una inflamación crónica, sino también el tener que verse sometido a una segunda intervención quirúrgica de la rodilla con los riesgos que conlleva la misma, (anestesia, hemorragias, infecciones, amputaciones etc). Resultando una cantidad total reclamada de 113.701,93 euros.

Por su parte la Comunidad de Madrid en su contestaciónse reemite esencialmente al informe de la inspección médica, que si bien concluye que la asistencia no fue ajustada a la lex Artis, entiende que está afirmación queda matizada por las consideraciones que se recogen el propio informe, como en primer lugar la inasistencia del paciente a la revisión que le correspondía aproximadamente en junio de 2008, a la que debía acudir con la radiografía prescrita lo que impedido realizar un diagnóstico más temprano de la existencia del cuerpo extraño. En segundo lugar que la ubicación del granuloma es subcutánea, por lo que en el caso de que el paciente tenga un tipo de inestabilidad en la rodilla, ello no podría achacarse a la presencia de la tumoración. Que de acuerdo con el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid la indemnización por el daño moral no se extiende la necesidad de someterse a una segunda intervención quirúrgica, puesto que ésta fue determinada por dolencias más graves según se deduce de los documentos de consintiendo informados previos a la segunda artroscopia. En su caso procedería una indemnización por daño moral de acuerdo al dictamen valorado en 2000 €.

Por su parte la compañía Zurich, reitera las conclusiones del informe de la inspección, y en cuanto al exceso de las cantidades reclamadas, se remite a la práctica de la prueba, rechazando los intereses del artículo 20 de la ley del contrato de seguro . Aporta informe pericial cuyos conclusiones están a al folio 242 y siguientes de los presentes autos.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Segúnconsolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitariano resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis,que impone al profesionalel deber de actuar con arreglo a la diligencia debida,como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido deque compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos,como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo,pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

En primer lugar elinforme pericial aportado por el demandante, expresa 'queel paciente el día 13.11.07 fue intervenido mediante artroscopia de rodilla derecha, por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Móstoles. SEGUNDA: Que como consecuencia de dicha asistencia médica, el equipo quirúrgico, se dejó olvidado un cuerpo extraño (gasa quirúrgica), que el paciente ha portado hasta su objetivación (febrero 2010) y posterior retirada en Enero de 2012. TERCERA: Que, durante todo este tiempo el paciente ha presentado sintomatología residual, como así reseña su médico de Atención Primaria en anotación de la historia clínica en fecha 22.09.11 ('...desde entonces dolor fijo moderado...'). CUARTA:. Que, cabe establecer nexo causal cierto, directo y total entre el olvido del cuerpo extraño en la cirugía de Noviembre de 2007 y la evolución y posterior necesidad de extracción. QUINTA: Que, en relación con los días de curación, en base a las Consideraciones Medico-periciales del presente informe cabe considerar 1565 días totales de curación, de los cuales 2 hospitalarios, 41 impeditivos y resto no impeditivos (1522 días). SEXTA: Que tras la retirada del granuloma el paciente ha evolucionado de forma favorable sin que hayan residuado secuelas valorables'.

Por su parteel informe realizado en el expediente administrativo a instancia de la aseguradora Zúrich realizado por doctora especialista en medicina legal y forense determina queno hay lesiones permanentes, en ningún momento consta sintomatología derivada de la presencia de material quirúrgico, el paciente realizaba vida normal y deporte, la inestabilidad en la rodilla de que se queja no tiene relación con la presencia de la gasa, no acudió a la revisión pautada a los dos meses de la cirugía.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaen el cual se recoge lo siguiente: 'No cabe duda de que el paciente antes de su segunda intervención en la rodilla derecha, el pasado 12 de enero de 2012, presentaba un bulto o tumoración en la parte proximal y antero- medial de la tibia derecha, coincidente con una incisión de cirugía anterior.

Así se ha puesto de manifiesto en los hechos constatados de fecha 1 de febrero de 2010, primera referencia sobre la presencia de una tumoración, 10 de febrero de 2010, 19 de noviembre de 2011, 16 y 18 de diciembre de 2011 y, el 12 de enero de 2012, en el parte de quirófano de ese día.

La naturaleza de ese tumor no ha podido determinarse con exactitud, al no haberse realizado ningún análisis del tejido extraído. No obstante los estudios radiológicos aportados, con sus correspondientes informes, y especialmente en la RX simple de rodilla realizada el 19 de noviembre de 2011, se aprecia sin ningún género de duda la presencia de cuerpo extraño radiopaco con formación periférica de granuloma de cuerpo extraño.

El hecho de no haberse realizado el análisis no ha permitido determinar si el cuerpo extraño era una gasa o algún material de tracción utilizado en la Ligamentoplastia realizada al paciente en noviembre de 2007.

Reconocida la existencia del cuerpo extraño y de que éste forzosamente proviene de la artroscopia realizada al paciente en noviembre de 2007, hay que señalar dos aspectos de gran relevancia.

En primer lugar, la inasistencia del paciente a la revisión en consultas de traumatología, que le correspondía aproximadamente en junio-julio de 2008 y a la que debía acudir con la radiografía prescrita, ha impedido realizar un diagnóstico más temprano de la existencia del cuerpo extraño.

En segundo término, la ubicación del granuloma es en todo caso subcutánea, por tanto extraarticular, como se pone de manifiesto en los hechos constatados de fecha: 10 de febrero de 2010, 19 de noviembre de 2011 y 12 de enero de 2012. Por consiguiente, en el caso de que el paciente hubiera presentado algún tipo de inestabilidad en la rodilla, desde su operación en 2007 hasta que se descubre la tumoración y se extirpa no podría achacarse en modo alguno a la presencia de dicha tumoración.

Como se ha reflejado en el relato de los hechos constatados parece que el inicio de la sensación de inestabilidad subjetiva del paciente comienza en 14 de diciembre de 2009, a consecuencia de un salto de escaleras. No hay anotaciones relativas a posibles molestias de la rodilla intervenida en la historia clínica de Atención Primaria entre el 26 de noviembre de 2007 y el 22 de septiembre de 2011 y tampoco de que el médico de Atención Primaria hubiera sugerido al paciente que acudiera al traumatólogo del Hospital de Asepeyo, como relata el interesado en su reclamación.

Por otra parte, el propio paciente reconoce al menos en febrero de 2010 y en diciembre de 2011, que realiza actividad deportiva.

Existe contradicción en cuanto a la posible inestabilidad en la exploración de la rodilla.

Por un lado, en febrero de 2010 parece positiva, con una prueba del cajón mientras que en diciembre de 2011 y enero de 2012 no se continua en el 11 UM.

En cualquier caso suponiendo que tras la intervención de noviembre de 2007 existiese inestabilidad en la rodilla por una rotura parcial o total del LCA o de que el paciente pudiera presentú dolor o molestias por la artrosis se trataría en ambos casos de complicaciones o riesgos informados y firmados por el paciente el 19 de septiembre de 2007 en el Documento de Consentimiento Informado, relativo a reconstrucción del LCA y exploración del resto de la rodilla.

Concluye este informe de la inspección Médica que el cuerpo extraño pudo haber sido diagnosticado en junio-julio de 2008, si el paciente hubiera acudido a la consulta pautada.

El granuloma estaba ubicado en un plano extra articular y por consiguiente no puede provocar ningún tipo de Inestabilidad o alteración en la articulación de la rodilla.

Las molestias que cabe atribuir a una tumoración del tamaño y características descritas son las correspondientes a un proceso inflamatorio crónico y ocupante de espacio a nivel subcutáneo'

CUARTO.-Del examen de los hechos, efectivamente se ha acreditado un error médico, en cuanto que en la operación realizada el 12 de noviembre de 2007 con el fin de reparar la rotura del ligamento cruzado anterior y el menisco los sanitarios que intervinieron en la operación se olvidaron una gasa en el interior de la rodilla.

Se objetivó varios años más tarde la existencia de un granuloma con una ubicación subcutánea. Ello de por sí supone el derecho a una indemnización en cuanto que ha habido mala praxis, el recurrente no tenía que soportar es cuerpo extraño dejado por los sanitarios como consecuencia de la operación anterior.

La cuestión a valorar debe centrarse en las consecuencias producidas a fin de valorar los daños y la indemnización pertinente. Pues bien, efectivamente de acuerdo con los informes de la inspección médica y del dictamen aportado por Zúrich España Compañía de Seguros,el paciente no acudió a la revisión:Consta documentalmente queEl 12 de noviembre de 2007ingresa el Hospital universitario de Móstoles al objeto de someterse a una intervención quirúrgica en la rodilla derecha. Que se sometió a una intervención quirúrgica con el fin de reparar la rotura del ligamento cruzado anterior y el menisco y que el día 19 de marzo de 2008 fue visto en revisión y se le dijo que volviera tres meses después, con estudio radiográfico;no lo hizo así sino que acudió muy posteriormente el día 18 de diciembre de 2011, que hasta entonces realizó vida normal, con actividades deportivas, si bien con cierta sensación de inestabilidad al bajar escaleras y rampas; que entonces se comprobó el cuerpo extraño con resonancia magnética y RX.

Por tanto ese cuerpo pudo haber sido diagnosticado en junio o julio de 2008 si hubiera acudido a revisión, lo que puede conllevar la ruptura del nexo causal o en este caso parte de culpa del recurrente que daría lugar a la minoración dela indemnización. Pero es que además no se ha objetivado que ese granuloma haya provocado la inestabilidad o alteración en la articulación de la rodilla, de acuerdo con las conclusiones del informe de la inspección Médica. Ha realizado vida normal y deportiva, no se ha objetivado que ese granuloma le haya causado dolores o en su caso que éstos hayan sido consecuencia de la rotura de menisco que padecía y que ocasionó la operación inicial.

En su caso podría tener derecho a indemnización por los días de hospital e impeditivos como consecuencia de la segunda operación de fecha 12 de enero de 2012 en la que le extrajeron la gasa,pero de los documentos obrantes consta que esa segunda operación estaba prevista y era necesaria para la reconstrucción del ligamento cruzado anterior y exploración del resto de la rodilla;así consta de los documentos de consentimiento informado de 16 de diciembre de 2011; por tanto se hubiera n producido en todo los días de hospital e impeditivos por la dolencia que padece, ya que en la operación de enero de 2012, además de la extirpación del granuloma, se realizó una intervención para paliar la rotura degenerativa de restos meniscales mediales que se regularizan y lesiones degenerativas en compartimento medial,no habiéndose acreditado que el granuloma hubiera influido en absoluto en estas lesiones que se objetivan como consecuencia de la dolencia previa de la rotura meniscal anterior.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos,lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 2000 euros, cantidad que compartimos conlas conclusiones deldictamen del Consejo Consultivo aportado a los autos y que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye os intereses solicitados.

Finalmente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 y las que en ella se citan, se ha de rechazar la imposición a la precitada compañía aseguradora de la obligación de abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ,por cuanto que los hechos han sido controvertidos, siendo necesaria la emisión de informes médicos y su examen.

Todo ello dará lugar a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia,condenando a la administración demandada a abonar al demandantela cantidad de 2.000 euros, cantidad actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0257-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0257-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 19 de diciembre de 2016, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.