Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 615/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 42/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 42/2017
Parte apelante: Elisabeth
Parte apelada: AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 615/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por Dª. Elisabeth , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ
ANTONIO GARCÍA TAPIA, y asistido por el Letrado D. David Gironés Haro contra la sentencia nº263/2016,
de fecha 4 de noviembre de 2016, recaída en el Procedimiento abreviado 53/2016 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 9 de Barcelona , al que se opone AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el
Procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ, y defendido por la Letrada Dª Maria Àngels Orriols .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 04/11/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 53/2016, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo del recurso contra resolución del Tribunal Calificador de 10 de julio de 2015, por la que se hace públicas las calificaciones de la sexta prueba y se hace pública la valoración provisonal de la fase del concurso en el proceso selectivo para cubrir 6 plazas para la categoría de técnico medio en enfermería del servicio de Prevención, Seguridad y Movilidad . Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 9 de Barcelona, de fecha 4 de noviembre de 2016 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal Calificador de 10 de julio de 2015, referente a las calificaciones de la sexta prueba que obtuvo la apelante de no apto, en el concurso de extinción de incendios y salvamentos de Técnico Medio de Enfermería de la Gerencia de Prevención, Seguridad y Movilidad.

En la sentencia se relata el contenido de la sexta prueba, compuesta por dos fases, que se ajustaron al principio de mérito y capacidad. La calificación de no apto se fundamentó en el informe del Sr. Bernardo , miembro de la Comisión de Valoración y del asesor de dicha Comisión, con referencia expresa a la puntuación obtenida: en competencias profesionales 4.45 puntos de un total de 8 y en competencias técnicas 2.80 puntos sobre 7. En la entrevista obtuvo 1.5 sobre 5. Se añade que no se ha practicado prueba para desvirtuar las calificaciones anteriores.

En el recurso de apelación se alega la existencia de incongruencia en la sentencia al no pronunciarse sobre la falta de aportación de las actas de las sesiones del Tribunal Calificador, lo que ha provocado indefensión por irregularidades en la documentación del expediente administrativo. Además, se denuncia la existencia de contradicción, además de que los criterios de evaluación no se comunicaron previamente a los concursantes. Critica la calificación obtenida en la entrevista y que no se valorase su experiencia. No se informó a la recurrente de los motivos de su calificación, pues el baremo fue desconocido y se creó con posterioridad a la celebración de las pruebas. Denuncia la irregularidad de la prueba de competencia y la desvirtuación de la base sexta al valorar una prueba psicológica baremada cuando todos los concursantes eran enfermeros con experiencia. Critica la discrecionalidad técnica utilizada que no puede modificar las bases del concurso.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Barcelona, se alega que la sexta prueba se componía de tres ejercicios: test competencial, realización de diferentes ejercicios de simulación, lo que aparece detallado y entrevista, con la puntuación que se detalla. Se aportó, en complemento de expediente, la documentación justificativa de la actuación de la Comisión de evaluación, por medio de las actas correspondientes, incluso se revisó la puntuación de la recurrente que al final obtuvo 8'75 puntos de un total de 20, lo que se notificó a la interesada. Todo ello se justifica por el acta de 22 de septiembre de 2015 e informes correspondientes. Se remite a la puntuación obtenida en cada una de las pruebas, lo que se comunicó a la recurrente el 21 de octubre de 2015. Se razona la inexistencia de irregularidades denunciadas en el recurso de apelación, que no critica la sentencia. Además, en la demanda no se criticó la valoración de la Comisión de Valoración, ni a los métodos de puntuación en la prueba sexta. Por último, denuncia que en la demanda no se plantearan cuestiones referentes a la falta de actas, cuando no fue denunciado en la demanda.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, en relación con la sentencia objeto de impugnación para llegar a la conclusión de que se debe compartir por unanimidad los razonamientos jurídicos que se exponen en la sentencia objeto de impugnación, donde se tienen en cuenta los hechos que fueron objeto de impugnación en primera instancia y son resueltos en función de la legislación aplicable, por lo tanto, sus razonamientos jurídicos se dan aquí por reproducidos, si bien se añade lo siguiente.

El recurso de apelación, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es seguida también por esta Sala, solamente puede tener contenido y finalidad, cuando se impugna la sentencia objeto de impugnación, pues no constituye una segunda instancia donde se deban repetir los mismos argumentos y pruebas, que fueron objeto de resolución ya en primera instancia. Solamente deben considerarse, pues, las impugnaciones que se dirijan a acreditar el error en que se ha podido incurrir en la sentencia que se impugna, la falta de valoración debida de la prueba practica o defecto en la aplicación de la norma jurídica que resulte aplicable.

Además, las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en todo recurso, de la naturaleza de que se trate, deben tratar de desvirtuar los Fundamentos de Derecho que impugnan en cualquier resolución jurisdiccional. No basta con llevar a cabo un sin fin de alegaciones, si no que éstas, para que produzcan efecto jurídico deben ir acompañadas de un razonamiento racional y de la prueba correspondiente. Y menos aun, que estos razonamientos respondan a una conveniencia o deseo particular por parte del apelante. Ello significa, entre otras cosas, que las alegaciones y razonamientos jurídicos que ya fueron objeto de debate y valoración jurídica en la sentencia objeto de impugnación, no deben ser de nuevo analizadas ni resueltas en la segunda instancia.

En primer lugar, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda 'incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas 'incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 ).

No incurre, sin embargo, en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonado porqué no reconoce el exceso. En el caso examinado, en realidad, se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada porque, según la recurrente, no se pronuncia sobre cuestiones planteadas en primera instancia. Con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional (recogida, entre otras, en las sentencias 164/1998, de 14 de julio , fundamento jurídico 4 , 206/1998, de 26 de octubre , fundamento jurídico 2 , 1/1999, de 25 de enero , 15/1999, de 22 de febrero , fundamento jurídico 2 , 29/1999, de 8 de marzo , 74/1999, de 26 de abril , 94/1999, de 31 de mayo , 212/1999, de 29 de noviembre , 23/2000, de 31 de enero , 34/2000, de 14 de febrero , y 67/2000, de 13 de marzo ) no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. No hay más excepción posible que la desestimación tácita de la pretensión. Es posible apreciar la existencia de una respuesta tácita cuando su motivación puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión. En la doctrina del Tribunal Supremo la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia 'no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso' ( art. 80 LJ / 56 ; art. 67 LJCA ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba 'cuestiones' con 'pretensiones' y 'oposiciones', y aquéllas y éstas con el 'petitum' de la demanda y de la contestación, lo que llevó en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda.

En el presente caso, la sentencia impugnada da respuesta razonada a las cuestiones principales que justificaron la desestimación, al analizar detalladamente las pruebas practicadas y la puntuación obtenida. Es posible que otras cuestiones accesorias no hay sido objeto de resolución expresa, no obstante lo cual, deben entenderse tácitamente desestimadas en el contexto general del razonamiento jurídico de la sentencia.

En segundo lugar, es bien sabido que las bases de la convocatoria de selección la verdadera Ley del concurso u oposición, es innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso selectivo y el que la Administración, en el ejercicio de dicha potestad reglada, se limite a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado, siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo, reflexiones éstas que, sin embargo, no impiden que dentro del carácter reglado de las normas del concurso u oposición existan también elementos que, aunque propios de la potestad discrecional, estén eventualmente reglados -caso de la determinación discrecional de un quantum pero dentro de determinadas magnitudes-, dado que el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora.

En tercer lugar, es bien sabido que las bases de la convocatoria de selección la verdadera Ley de la convocatoria, es innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso selectivo y el que la Administración, en el ejercicio de dicha potestad reglada, se limite a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado, siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo, reflexiones éstas que, sin embargo, no impiden que dentro del carácter reglado de las normas del concurso u oposición existan también elementos que, aunque propios de la potestad discrecional, estén eventualmente reglados -caso de la determinación discrecional de un quantum pero dentro de determinadas magnitudes-, dado que el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora, por lo que proyectada esta doctrina sobre el supuesto fáctico del presente recurso contencioso-administrativo, conviene comenzar por la exposición del fundamento legal que las partes litigantes discrepan en términos procesales.

Si nos atenemos a la valoración de la prueba, no se aprecia vulneración de la prueba sexta de la convocatoria, en atención al contenido y finalidad de la misma, donde se distingue claramente los ejercicios que comprendía, la puntuación y valoración que llevó a cabo la Comisión de Valoración.

Además, es posible legalmente el control y enjuiciamiento de la potestad administrativa de discrecionalidad técnica, pero siempre que aparezca el fundamento fáctico que permita la revisión de la decisión adoptada. La admisión y valoración de la prueba corresponde a los órganos judiciales decidir sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma razonablemente motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución final del asunto litigioso. Asimismo, corresponde a los órganos jurisdiccionales, la valoración de las pruebas admitidas conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo. Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

Y, por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta.

En la sentencia se ha llevado a cabo una valoración de la prueba practicada en relación con las alegaciones de la demanda y de la oposición a la misma, siendo improcedente que la valoración deba depender de los intereses particulares de ninguna de las partes litigantes, al ser una potestad del Juzgado de primera instancia. Por otra parte, si la sentencia ha resuelto el recurso en primera instancia en función de unas determinadas consideraciones jurídicas, la carga de la prueba del error en que se haya podido incidir corresponde siempre a la parte recurrente. No son suficientes las alegaciones si no están acompañadas de la debida prueba, máxime, como ocurre en el presente caso en que la Administración Pública demandada ha citado las actas de la Comisión de Valoración que constan en el expediente administrativo, lo que supone que, en ningún caso, se ha producido una situación de indefensión en la recurrente.

Tanto en el desarrollo de las pruebas, en la valoración de los méritos, como en la intervención de los miembros de la mencionada Comisión de Valoración, no se acredita la existencia de irregularidad material o formal que permita fundamentar una declaración de nulidad o anulabilidad en los términos exigidos por los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Confirmamos, pues, la sentencia impugnada y desestimamos el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte recurrente en importe máximo de trescientos euros, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al recurrir innecesariamente una resolución judicial clara y motivada.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación.

2º Imponer costas a la parte recurrente en importe máximo de trescientos euros.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de septiembre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.