Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 617/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 36/2015 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 36/2015
SENTENCIA Nº 617/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 21 de julio de 2017.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
36/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CABRILS, representado por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Ana Mª López Lanzas Calvo y defendido por Letrado, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNO EN CATALUÑA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 397/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, a instancias de la Delegación del Gobierno en Cataluña aquí apelada, frente al Ayuntamiento demandado y apelante, se dictó Sentencia en fecha 21 de noviembre de 2014 , estimatoria del recurso contencioso interpuesto.



SEGUNDO - Contra a la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose practicado prueba en esta alzada, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 18 de julio de 2017.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Se colige de lo actuado que en fecha 26 de abril de 2013, la Administración actora dirigió una comunicación al Ayuntamiento demandado, informándole de que ' A través d'una denúncia d'un particular hem tingut coneixement que al vostre Ajuntament no oneja la bandera espanyola'.

Y con cita de la Ley 39/81, de 28 de octubre, de Banderas, y de la Ley 7/85, de 2 de abril, LBRL, se concluía solicitando que ' remeteu a aquesta Delegació del Govern un informe, en el termini de 20 dies hàbils, sobre el compliment, per part de l'Ajuntament de la Llei de banderes'.

En fecha 19 de junio de 2013, la Administración actora dirigió una nueva comunicación al Ayuntamiento demandado, manifestando no haber recibido el informe solicitado, y concluía requiriendo de este último que ' certifiqueu, documental i gràficament, davant d'aquesta Delegació del Govern, en el termini de 20 dies, que el vostre Ajuntament ha adoptat les mesures necessàries per donar compliment efectiu a la Llei 39/1981, de 28 d'octubre, de banderes'.

2) En fecha 7 de octubre de 2013, no constando cumplimentados los anteriores requerimientos, la Delegada del Gobierno en Cataluña acordó ' la interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento (demandado), a fin de que dé cumplimiento a la Ley 39/1981, de banderas ' (fol. 5 de los autos de 1ª instancia).

El recurso contencioso se interpuso en fecha 15 de octubre de 2013, contra lo que calificó la parte actora, en el escrito de demanda, de inactividad del Ayuntamiento demandado, que ' conculca la legislación aplicable '.

Obra en los autos de 1ª instancia (fols. 41 y 42) copia de un acta de comparecencia (acompañada de fotografía), de fecha 23 de abril de 2013, a cuyo tenor, un ' Concejal del grupo municipal y portavoz de Veïns independets de Cabrils ', manifestó ante la Secretaria Interventora del Ayuntamiento que 'ha podido observar que junto con la bandera catalana y europea ha aparecido en el balcón del Ayuntamiento, delante del ventanal de Alcaldía, una bandera independentista sin tener conocimiento ni haber participado en la toma de ningún acuerdo que ampare dicha actuación'.

3) La Sentencia apelada, dictada en fecha 21 de noviembre de 2014 , acordó en el fallo: '1º.- Estimar el recurso contencioso...frente a la inactividad del Ayuntamiento de Cabrils por no colocar la bandera de España en la fachada del edificio consistorial, en contra de lo dispuesto en la Ley 39/1981..., que declaro no conforme a derecho.

2º.- Condenar al Ayuntamiento de Cabrils a la colocación de la bandera española en el exterior del edificio consistorial, en los términos establecidos en la Ley 39/1981.

2º- (sic) No Hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO - Alega la parte demandada, en el recurso de apelación, como motivos de impugnación de la Sentencia apelada: 1) Incompetencia de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona para accionar en el proceso, siendo así que el órgano competente, con arreglo al art. 23.6 de la Ley 6/1997, de 14 de abril , es la Delegación del Gobierno en Cataluña.

2) ' Desviació de poder en l#actuació de la Delegada del Gobierno en Cataluña en l#exercici de les accions processals'.

La Administración actora interesa en el escrito de oposición al recurso de apelación, la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO - 1) Con arreglo a la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la Bandera de España y el de otras banderas y enseñas, Art. 3.1: ' La bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado'.

Art. 4: ' En las Comunidades Autónomas, cuyos estatutos reconozcan una bandera propia, ésta se utilizará juntamente con la bandera de España en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla, en los términos de lo dispuesto en el art. 6 de la presente ley'.

Art. 9: ' Las autoridades corregirán en el acto las infracciones de esta ley, restableciendo la legalidad que haya sido conculcada'.

2) Conforme a la L.O. 6/2006, de 19 de julio, EAC, Art. 8 (' Símbolos de Cataluña '): ' 2. La bandera de Cataluña es la tradicional de cuatro barras rojas en fondo amarillo y debe estar presente en los edificios públicos y en los actos oficiales que tengan lugar en Cataluña.

6. La protección jurídica de los símbolos de Cataluña es la que corresponde a los demás símbolos del Estado'.

3) Razona la STS, Sala 3ª, de 3 de febrero de 2010, rec. 1588/2006 , en su FJ 2º, con cita de otras, que: '...La expresión 'deberá ondear' que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa , como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa , y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución 'cuando se utilice' que se recoge en el art. 6º. de la misma Ley, pues este artículo al igual que el núm. 7º. está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los 'actos oficiales' a que hace referencia el art. 4 de la Constitución EDL 1978/3879 y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura , no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo 'será la única que ondee' (párrafos 2 y 3)'se colocará' (punto 4)'se enarbolará' (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7.º que es coyuntural, accidental o eventual'.



CUARTO - 1) De cuanto antecede se colige que el Ayuntamiento demandado y apelante ha incumplido las obligaciones derivadas del marco normativo reseñado en el FJ anterior, en lo que hace referencia a la bandera española, siendo por tanto ajustado a derecho el fallo de la Sentencia apelada.

2) Alegada en el recurso de apelación, la incompetencia de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona para accionar en el proceso, el argumento es de una palmaria artificiosidad, por cuanto tal como puso de manifiesto dicha Sentencia apelada en su FJ 2º, y se deduce de los hechos relacionados en el FJ 1º precedente, quien acciona en el proceso es la Delegación del Gobierno en Cataluña.

3) Alegado también en el recurso de apelación, que la Administración actora ha incurrido en desviación de poder, no resulta de lo actuado acreditada tal imputación, sino que dicha Administración ha procedido a tenor del mandato taxativo del art. 9 de la Ley 39/1981 , previos los oportunos requerimientos al Ayuntamiento demandado, conforme a las previsiones de los arts. 5.2 y 65.1 de la Ley 7/1985, LBRL .

Al respecto, no cabe deducir la concurrencia del vicio invocado, de la eventual circunstancia, también alegada, de que la Administración aquí actora no haya procedido del mismo modo frente a otros Ayuntamientos, en otro lugares, debiendo recordarse al respecto la conocida doctrina constitucional, representada, entre otras, por las STC 27/2001, de 29 de enero , y 88/2003, de 19 de mayo , que señalan, en los términos del FJ 7º de la primera de ellas, que : '...desde nuestra temprana STC 37/1982, de 16 de junio , hemos venido afirmando (FJ 3) que la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y sólo entre actuaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad. En definitiva ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero, FJ 2 ; 1/1990, de 15 de enero, FJ 2 , y 157/1996, de 15 de octubre , FJ 4), no existe un derecho a que se dispense un trato igualitario en la ilegalidad...'.

Doctrina que reitera la STC 181/2006, de 19 de junio , FJ 3º, y que reproducen las STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de 2016, rec. 2011/2013 , FJ 2º , y de 16 de marzo de 2016, rec. 3162/2014, FJ 4º.

4) Por lo mismo, resultaba manifiestamente inútil, ex art. 283.2 LEC , la prueba propuesta mediante Otrosí en el recurso de apelación, consistente en oficiar a la Administración actora para que librara informe ' en el que acrediti el nombre i la identitat dels Ajuntaments de l#Estat espanyol contra els que durant els anys 2004 a 2013 les Delegacions del Gobierno van interposar recurs contenciós administratiu per...la inactivitat en col.locar la bandera espanyola...'.

Al respecto, mediante D.O. de 13 de abril de 2015, se acordó por el Tribunal tener las actuaciones por conclusas y pendientes de señalamiento, sin proveer sobre tal proposición de prueba, resolución a la que se aquietó la parte apelante, careciendo el error de toda trascendencia, a la vista de la reseñada inutilidad de la prueba propuesta.



QUINTO - Procede pues desestimar el presente recurso de apelación y asimismo, con arreglo al art.

139.2 y 4 LJCA , imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 2.500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona , la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte demandada apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 2.500 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.