Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 62/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4153/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00062/2018
Procedimiento Ordinario nº 4153/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4153/2061 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación del Concello
de Ourense, asistido de la Letrada Dª Ana María Blanco Nespereira; contra la resolución del Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales, de 15 de enero de 2016, que acuerda estimar el recurso interpuesto
por la representación de Talher, S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta de 22 de octubre de 2015,
en el procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del
Ayuntamiento de Ourense, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones
hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la
recurrente, así como levantar la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con el artículo
47.4 del TRLCSP, y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del
recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Es parte
demandada la entidad Talher, S.A., representada por el Procurador D. Juan Lage Fernández y asistida del
Letrado D. J. Manuel Gonzalo Villalva.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule el acuerdo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de fecha 15 de enero de 2016.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de febrero de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y antecedentes.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, de 15 de enero de 2016, que acuerda estimar el recurso interpuesto por la representación de Talher, S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta de 22 de octubre de 2015, en el procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del Ayuntamiento de Ourense, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la recurrente, así como levantar la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP, y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

En el origen de la resolución recurrida existen unos antecedentes: el concello de Ourense excluyó a la aquí codemandada de la licitación del contrato objeto de recurso, tras la valoración técnica de las proposiciones, por considerar que incurría en baja temeraria. Se interpone recurso especial que fue desestimado. Y en vía judicial, en autos de PO nº 230/2013, ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, se dicta sentencia que acuerda la retroacción de actuaciones al momento de valoración de la proposición económica, en cuya fase había de atribuirse a Talher, S.A., por la mejora del apartado VII sobre suministro de árboles, cero puntos, pero no excluirla del procedimiento por esta causa, y especificando que a continuación el concello había de proceder a valorar si la actora incurrió o no en baja temeraria. Era la que había presentado la oferta económicamente más ventajosa, obtenía la mayor de las puntuaciones. Por eso es requerida para justificar lo que el concello consideró una baja anormal o desproporcionada, la demandante presenta justificación de su oferta y se emite informe desfavorable al considerar que incluye valores anormales o desproporcionados. Criterio que es asumido por la Junta de Gobierno Local y contra el mismo la entidad interpone recurso especial en materia de contratación, dictándose la resolución que impugna aquí en vía judicial el concello.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica de la demanda: En relación con el procedimiento, considera que se ha cumplido con el artículo 152 de la LCSP , puntos 3 y 4, dando traslado de la solicitud de la entidad Talher al técnico municipal responsable del contrato, que emite su informe de 6 de octubre de 2015, del que se le dio traslado. Que no es un trámite previsto el traslado a la empresa solicitando aclaraciones o justificación adicional. En relación con la comparativa con Cespa, que no es objeto de este recurso la admisión de la oferta de la adjudicataria ni consta que tuviera valores desproporcionados o anormales. Conforme al artículo 152.3, es carga de la empresa la justificación del ahorro que permite la ejecución del contrato y las soluciones técnicas adoptadas y condiciones favorables de que disponga, cosa que no ha hecho.

Y en relación con la decisión de excluir la oferta de Talher, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales considera no fundada la decisión del ayuntamiento de excluir la oferta de Talher, que no es una oferta temeraria y que el contrato sí que puede ser cumplido. Se remite al informe del concello, folios 1720 y siguientes del expediente administrativo. Entiende que la documentación de la empresa no despeja las dudas sobre la viabilidad de la oferta. En el desglose del coste de los materiales, no figuran la mayor parte -si bien la empresa manifiesta que o es insignificante o que se incluye en otras partidas, extremo con el que no está de acuerdo la parte demandante-. Que la empresa no tiene en cuenta ciertos costes que a la hora de poner en marcha el servicio van a conllevar costes y a dificultar la prestación del servicio. No justifica que el coste del arbolado sea real. También repercutiría en contra del servicio la elevada inversión para la puesta en marcha de la instalación de transformación de residuos verdes. No acredita los ahorros que ofrece, no los justifica. Y de ello deduce que está justificada la exclusión de Talher y procede revocar la decisión del Tribunal Administrativo Central, puesto que la empresa no ha demostrado la viabilidad económica del contrato.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Lo cierto es que Talher presentó la justificación requerida de que su oferta es viable y de posible cumplimiento, consta en el expediente, explicando la forma de ejecución de las soluciones, desglosa los costes para cumplir el contrato, y considera que los ingresos de la ejecución del contrato le permiten asumir los costes incluídas las mejoras, y además obtiene beneficio industrial. Justifica los gastos de personal. Y tras esta justificación se emite el informe del concello de 6 de octubre de 2015 -del mismo informante que emitió el de 23 de julio de 2013-. El concello termina considerando que no es aceptable la justificación de la viabilidad de su oferta y se la excluye de la licitación -en síntesis, considera que disminuir el personal supondrá una merma en la calidad del servicio; no acepta las alegaciones sobre el personal de apoyo sin cargo al Ayuntamiento de Ourense por entender que tendría que justificar más; no considera acreditado que con el personal con que cuenta vaya a poder cumplir de forma satisfactoria con el servicio; considera que la rebaja de gastos influirá en la rebaja de la calidad del servicio; entiende no acreditado que los medios de transporte que se aportan estén amortizados, y para el caso de ser cierto, entiende que supondrá unos gastos más elevados; entiende no justificados los costes de los materiales; no se justifica que los importes se correspondan con el coste real de los mismos; admite la aportación de numerosos datos relativos a rendimientos y volúmenes potenciales de material a producir, no obstante lo cual, echa en falta datos que justifiquen los importes; entiende no justificados los ahorros derivados de ayudas; y no acredita que el excedente de jabre granítico suponga un ahorro en los costes.

Examinando el informe de justificación aportado por Talher, S.A., en el mismo, en síntesis, se refiere, con relación a las aclaraciones a su oferta, el importe de su oferta; justifica la oferta económica; los gastos de personal obtenidos por aplicación de los datos suministrados en el pliego sobre el personal a subrogar del personal del servicio, partiendo para la base de cálculo del convenio colectivo estatal de jardinería para 2013, partiendo de la media de absentismo y del dimensionamiento efectuado, el coste del técnico licenciado y que el personal de apoyo será sin cargo al ayuntamiento; concretándose así de forma separada el importe de cada partida. Lo mismo ocurre con los gastos de amortización de inversiones en vehículos, maquinaria y material, con una concreta especificación de cada uno y explicando la forma de amortización de cada uno; los gastos de material, mantenimiento, equipo y costo de seguro, desglosando los importes (inversión, vida útil, amortización y coste anual). Otros gastos inherentes al contrato, especificados de la misma forma; medidas de ahorro que repercuten directamente en el contrato -ahorro por las soluciones técnicas adoptadas y originalidad de las propuestas, especificando por la mejora del riego o por las reposiciones de plantas; ahorro por condiciones excepcionales favorables de que dispone y ayudas del Estado; cálculo de los ahorros aplicados al presupuesto, especificando cada uno de ellos; y un desglose del presupuesto general.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no está de acuerdo con esta exclusión, estima el recurso y anula la misma, ordenando la retroacción de actuaciones para valorar la oferta de la empresa -es la resolución aquí recurrida-.

Como se explica en la resolución, no se solicitó por la mesa de contratación precisar la solvencia de la empresa o los medios disponibles sino solo que justificara la valoración de sus ofertas, y el informe técnico del concello no verifica si está explicada bien la viabilidad sino que lo que ha hecho es reiterar las partidas, entendiendo que no van acompañadas de documentación que confirme la veracidad de las afirmaciones de la empresa. La empresa ya justificó suficientemente las partidas, y de dónde procede el ahorro en la ejecución del contrato, que incluso se reconocía en el primer informe técnico del concello, en el de 23 de julio de 2013 - después cambia, en el de 6 de octubre de 2015-. Y lo que resulta es que la empresa especifica la disposición de medios ya amortizados; la posibilidad de reducir el coste de personal; y su situación favorable para atender determinadas prestaciones porque forma parte del Grupo Clece que dispone de un centro especial de empleo con el que puede beneficiarse de bonificaciones a la Seguridad Social. Y efectúa unos cálculos de donde resulta la menor disponibilidad económica de la adjudicataria para hacer frente a sus obligaciones, frente a Talher, a pesar de lo cual no parece haberse resentido la ejecución del contrato.

Por consecuencia, de lo que se trataba no era de proceder al desglose de la oferta económica ni de acreditar exhaustivamente los componentes, sino de argumentar, en la forma efectuada por Talher, sobre la viabilidad y seriedad de su oferta, resultando despejadas las dudas suscitadas a través del examen de la documentación aportada sobre la viabilidad de la oferta.

Conforme dispone el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, en su artículo 152, '1 . Cuando el unico criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicacion del contrato sea el de su precio, el caracter desproporcionado o anormal de las ofertas podra apreciarse de acuerdo con los parametros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas validas que se hayan presentado.

2. Cuando para la adjudicacion deba considerarse mas de un criterio de valoracion, podra expresarse en los pliegos los parametros objetivos en funcion de los cuales se apreciara, en su caso, que la proposicion no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusion de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicacion, podran indicarse en el pliego los limites que permitan apreciar, en su caso, que la proposicion no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposicion que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, debera darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoracion de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecucion del contrato, las soluciones tecnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestacion, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la proteccion del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestacion, o la posible obtencion de una ayuda de Estado.

En el procedimiento debera solicitarse el asesoramiento tecnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podra rechazarse la proposicion por esta unica causa si aquel no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas publicas. El organo de contratacion que rechace una oferta por esta razon debera informar de ello a la Comision Europea, cuando el procedimiento de adjudicacion se refiera a un contrato sujeto a regulacion armonizada.

4. Si el organo de contratacion, considerando la justificacion efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusion de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificacion y acordara la adjudicacion a favor de la proposicion economicamente mas ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo senalado en el apartado 1 del articulo anterior'.

El requerimiento, consecuencia de lo expuesto, era para justificar la valoración de su oferta y precisar sus condiciones y los ahorros que le permitan la ejecución del contrato, las condiciones de que dispone para la ejecución de la prestación, el respeto a las condiciones de trabajo, la posible obtención de una ayuda del Estado, la originalidad de las prestaciones ofertadas, y sobre esta justificación el órgano de contratación tenía que valorar si era una baja anormal o de imposible cumplimiento, es decir, que se trataba de despejar dudas, no de desglosar la oferta ni acreditar exhaustivamente, bastando unos argumentos sólidos sobre la viabilidad y seriedad de la oferta, razonar por qué es seria y viable.

De lo hasta aquí expuesto resulta que consta en el expediente administrativo la justificación de su oferta ofrecida por Talher: costes necesarios para la ejecución del contrato y dar cumplimiento a las condiciones del pliego y de su propia oferta; ahorros tenidos en cuenta; soluciones para la prestación del servicio; condiciones favorables con que cuenta para ello; condiciones de los contratos de trabajo; su solvencia técnica, económica y financiera-acreditada en el sobre de documentación administrativa-. En conclusión, que es una oferta viable y de posible cumplimiento durante todo el tiempo de ejecución: se explican las condiciones técnicas adoptadas; las condiciones favorables de la empresa; costes necesarios para la ejecución; el beneficio industrial que obtiene. No resulta evidente que el contrato no pueda ser cumplido y no se ha justificado que sea una baja anormal o de imposible cumplimiento, al contrario, lo que resulta de la documentación aportada es que se justifica por la empresa la valoración de las ofertas y su viabilidad. No consta que en el pliego se exigiera un número determinado o mínimo de trabajadores. Y en el primer informe del concello, no se ponía en duda lo referente a la mejora de infraestructura de riego, puesto que se dice que las mejoras sí que van encaminadas a la transformación de zonas ajardinadas de carácter convencional en zonas verdes de carácter ecológico, lo cual supone un ahorro a nivel de carga de trabajo, a nivel de recursos (ahorro de agua) y a nivel económico.

Por ello se consideró que sí que cumplía lo establecido en el pliego de condiciones administrativas particulares que rige esta mejora.

No se indica por el concello qué porcentaje de gastos generales sería el correcto; ni se justifican por el concello las afirmaciones que hace sobre la amortización de los vehículos; y sí que ha justificado los costes de materiales y seguro de vehículos; sí que justifica los costes de gestión de residuos; y justifica los precios del arbolado por su posición en el mercado nacional; a lo que ha de añadirse que lo referido fue una justificación genérica sobre la oferta, al amparo del artículo 152, no exhaustivo sobre el ahorro ni sobre la oferta, cuando de lo que se trataba no era de hacer una acreditación exhaustiva de cada componente de la oferta, bastan unos argumentos de la viabilidad y seriedad de la oferta, y en contra el concello tendrá que aportar argumentos serios por los que la rechaza caso de que considerase que no era seria o viable, cuando la demandante se refiere exhaustivamente a las partidas y explica de dónde procede el ahorro. Por consecuencia y apreciándose la seriedad de los argumentos de la empresa sobre el tener medios amortizados, reducción del coste de personal reconocido por el concello, y sobre las bonificaciones de la Seguridad Social por formar parte de un grupo empresarial; a lo que ha de añadirse el cálculo aritmético de la oferta y las mejoras, para la empresa y para la adjudicataria, de donde resultan peores condiciones económicas para la ejecución del contrato para la adjudicataria, a pesar de lo cual puede llevarlo a cabo; no se evidencia que no pueda ser cumplido, y procede confirmar la resolución recurrida en cuanto que anula la exclusión de Talher, S.A., a fin de que se proceda a retrotraer las actuaciones al momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la recurrente.



CUARTO.- La indemnización.

Con respecto a la indemnización, y partiendo de que la oferta no fue convenientemente excluída, procede la misma caso de que exista imposibilidad de adjudicarle el contrato, de forma que la fundamentación jurídica de la resolución se refiere a esta cuestión, estableciendo que el porcentaje asciende al 3%. No obstante, en el presente recurso la empresa Talher S.A., figura como parte demandada, y en el recurso contencioso-administrativo no cabe la reconvención, sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto a la indemnización que proceda en autos de PO nº 4141/2016, a efectos de indemnizar el lucro cesante -en la resolución se considera que, para el caso de que no sea posible la adjudicación y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 47.3 y 48 de la Ley 3/2001 , en ejecución y solo si se acredita la imposibilidad de adjudicación, será del lucro cesante del 3%, que es el beneficio industrial dejado de obtener, artículos 225.6 y 223.g TRLCSP, que es el 3% de la prestación dejada de realizar-. Extremo que queda inalterable en el presente recurso como consecuencia de lo expuesto.



QUINTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.000 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación del Concello de Ourense, asistido de la Letrada Dª Ana María Blanco Nespereira; contra la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, de 15 de enero de 2016, que acuerda estimar el recurso interpuesto por la representación de Talher, S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta de 22 de octubre de 2015, en el procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del Ayuntamiento de Ourense, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la recurrente, así como levantar la suspensión del procedimiento de contratación y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de sanción.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.