Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 620/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 266/2018 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN 266/2018

SENTENCIA NÚM. 620 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª . Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª . Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a diecinueve de marzo de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 266/2018dimanante del procedimiento abreviado número 246/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Granada; siendo apelante laSUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado; y parte apelada D. Onesimo, en cuya representación interviene la Procuradora Dª . María José García Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Onesimo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 20 de junio de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 22 de diciembre de 2017, estimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado por ser ajustado a Derecho.

TERCERO.-Con fecha 6/2/18 presentó D. Onesimo, representado por la Procuradora antes señalada escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 399/2017, de 22 de diciembre, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Onesimo, anulando la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Granada de fecha 20 de junio de 2017, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución del mismo órgano, de 17 de enero de 2017, que deniega la autorización de residencia de larga duración, actos administrativos que fueron anulados.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia recurre en apelación el Abogado del Estado fundando el recurso en el incumplimiento de los requisitos previstos para acceder a la autorización de residencia de larga duración, con cita de preceptos legales que entiende aplicables y jurisprudencia.

Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Por tanto son dos los requisitos exigidos, primero que el actor fuera español de origen, es decir en su nacimiento, de nacionalidad española y posteriormente la hubiera perdido. En la demanda y la sentencia lo acepta, se dice que el actor es español de origen porque sus padres son españoles de origen, por lo que en aplicación del art. 17 CC él es español de origen. El actor parte que como su padre era español y él nació en una población del Sahara español, ya ello supone que fue español de origen. El art. 17 del Código Civil para la consideración de español de origen dispone:

1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidaD.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Examinados los documentos aportados por el actor (folio 32, copia integral de la partida de nacimiento, de fecha 29.11.2016) vemos que la declaración de inscripción fue realizada el 11.12.1979, y que si bien en la misma se dice que nació en 1942, en nota al margen se señala que dicha fecha se cambia a la de 25.12.1969por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Dakhla de fecha 1.6.2011.

Debe tenerse en cuenta que si el actor era español en su nacimiento debió inscribirse en el Registro Civil español, lo que pudo realizar sus padres en el Consulado español, existiendo diversos consulados españoles en Marruecos donde pudo realizarse tal inscripción. Por otra parte, el art. 15 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC) dispone: 'En el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y a los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español.'

A su vez el art. 43 de la LRC obliga al padre y a la madre entre otros a realizar la inscripción en el Registro Civil. Y en cuanto a la pérdida de la nacionalidad, dispone el art. 63 LRC 'La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción. Caso de no promover ésta el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda.'

Para el caso de que no existiera inscripción el art. 96 LRC dispone:

'En virtud de expediente gubernativo puede declararse con valor de simple presunción:

1º) Que no ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil.

2º) La nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro.

3º) El domicilio de los apátridas.

4º) La existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos.

Estas declaraciones pueden ser objeto de anotación conforme a lo dispuesto en la Ley.'

Lo anterior conduce a determinar que la prueba de la nacionalidad debe venir por una acreditación del Registro Civil español, para que pueda determinarse la condición de español, dada la obligatoriedad de la inscripción en el mismo. Incluso si como en este caso se quiere considerar la condición de español por simple presunción debió plantear el correspondiente expediente gubernativo ante la Administración del Registro Civil, y en su caso ante el Tribunal correspondiente.

En ese mismo sentido de obligación de inscripción se pronuncia el art. 340 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Civil, que dispone: ' El testimonio, literal o en extracto, de las declaraciones, expresará siempre su valor de simple presunción y su expedición queda sujeta a las restricciones de publicidad establecidas para las certificaciones registrales. La anotación de las declaraciones es obligatoria, y precisará la fecha a que ésta se refiere; la anotación de fe de vida soltería y viudez es facultativa.'

Nada impedía la inscripción en el Registro Civil español el nacimiento del actor, de manera que no hacerlo, sino que incluso ejercitara acciones en Marruecos para determinar su fecha de nacimiento de modo distinto, demuestran que con simples coincidencias se quiera acreditar un hecho que solo mediante la inscripción registral debió hacerse, sin que se haya acreditado la imposibilidad de realizar tal inscripción, lo que permite inferir que el actor no dispone de la nacionalidad de origen española. Por otra parte la aplicación del art. 6 del Código Civil que dispone que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento sería aplicable a la obligación de inscripción registral.

TERCERO.-Otra línea argumentativa empleada por el actor e impugnada por la Abogacía del Estado es la de que como sus padres eran españoles, el actor es español de origen, que es lo que el precepto en virtud del que el actor solicita la residencia exige (art. 148.3.d, RLOEX). Sin embargo, de la prueba documental solo queda acreditado que quien se llamaba Ángel Daniel se le concedió DNI SAHARA el 4 de septiembre de 1975, como militar, y con nacimiento en Villa Cisneros, al que se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española por resolución registral de 27 de mayo de 2005 (nacido el NUM000.1942, en Villa Cisneros), en resolución del Registro Central español de igual fecha también con valor de simple presunción se concedió la nacionalidad española a Dª Guillerma. Nombres no coincidentes como sus padres con la Copia integral de la partida de nacimiento del actor, pues figuran como padres Ángel Daniel, (nacido en ARGOUB en 1942), y como madre Guillerma (nacida en ARGOUB en 1945).

Datos que no son coincidentes ni con el lugar de nacimiento que se hizo constar en el Registro Central español, donde se menciona como lugar de nacimiento Villa Cisneros, en cambio en los documentos marroquíes el lugar de nacimiento es el municipio de Argoub. Tampoco coincide la fecha de nacimiento del DNI español ( NUM000.1942), con el DNI del SAHARA, que es 1941.

Es cierto que al folio 84 del expediente consta certificación de concordancia de nombre en el que se indica que Ángel Daniel nacido en el año 1941 (distinto a al fecha que consta en el DNI español), figura a partir de la fecha de la certificación nº 11/2017/C.R.A., emitida en Argoub el 30 de enero de 2017, figura con la siguiente identificación Onesimo. Tal confusión de nombres, fechas, que continuamente se revisan y se certifican como concordantes unos con otros sin ningún tipo de justificación del por qué de los mismos, no puede aceptarse como acreditación de los datos que el actor da por ciertos. Y que en todo caso solo acreditan que el Sr. Ángel Daniel consiguió ser español en el año 1975, sin que conste tal condición con anterioridad, por lo que el actor nacido el NUM001.1969, no existe constancia de que fuera español de origen, como exige el precepto, por cuanto no consta que en la fecha de su nacimiento sus padres fueran españoles.

Además de lo anterior tampoco resulta acreditado el segundo requisito del art. 148.3.d) RLOEX, esto es la perdida de la nacionalidad española, pues el precepto exige dos requisitos ser español de origen y que haya perdido la nacionalidad española. Y es que la consideración de español de origen y su perdida, con ocasión de un permiso de residencia exige documentos indubitados toda vez que tiene consecuencias para un procedimiento con mayores garantías y solemnidades como es el de la obtención de nacionalidad que dispone de procedimiento expreso para ello.

Esta Sala ya ha dicho en reiteradas sentencias que los certificados de individualidad, de concordancia o de parentesco contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista -o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- 'los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones', así como 'los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'. Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 '...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que ' 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España'.

De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos, firmado el 30 de mayo de 1997, no contiene mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidaD. Dicho convenio prevé, en su artículo 40, una dispensa de legalización para los documentos que provengan de las autoridades judiciales o de otra autoridad de los Estados firmantes; dispensa que, a lo sumo, supondría le exención del requisito 2º del artículo 323.2, pero sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación marroquí los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2.1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo, aunque expedido por el encargado del Registro Civil, no está referido al contenido de dicho registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que '...lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'. Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación a la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que'...Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar. Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental'.

CUARTO.-La jurisprudencia de algunas Salas de lo Contencioso Administrativo también han entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:

'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español, solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'

Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).

CUARTO.-Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por las razones antes expuestas. No procede la imposición de costas a alguna de las partes en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia número 399/2017, de 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Granada que revocamos y dejamos sin efecto. Quedando confirmada la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Granada de fecha 20 de junio de 2017, que denegó la autorización de residencia de larga duración de D. Onesimo. Sin imposición de costas

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024026618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.