Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 622/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 290/2018 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 290/18

SENTENCIA NUM. 622 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª . Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª . Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a diecinueve de marzo de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 290/2018dimanante del procedimiento abreviado número 369/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Granada; siendo apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA,representada por el Abogado del Estado; y parte apelada D. Carlos Francisco, en cuya representación interviene el Procurador D. Antonio López Montalvez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Carlos Francisco contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 20 de julio de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 16 de enero de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado por ser ajustado a Derecho.

TERCERO.-Con fecha 23/2/18 presentó D. Carlos Francisco, representado por el Procurador antes señalado escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 25/2018, de 16 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 20 de julio de 2017, que fue anulada, declarando el derecho del actor a la procedencia de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia recurre en apelación el Abogado del Estado fundando el recurso en el incumplimiento de los requisitos legales previstos para acceder a la autorización de residencia de larga duración, con cita de preceptos legales del Código Civil relativos a la nacionalidad y a la legislación del Registro Civil, que entiende aplicables así como jurisprudencia.

Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Por tanto son dos los requisitos exigidos, primero que el actor fuera español de origen, es decir en su nacimiento, de nacionalidad española y posteriormente la hubiera perdido. En la demanda, y la sentencia lo acepta, se dice que el actor es español de origen porque su madre era española de origen, por lo que en aplicación del art. 17 Código Civil, él es español de origen. El actor parte que como su madre era española y él nació en una población del Sahara español, ya ello supone que fue español de origen. A este respecto el art. 17 del Código Civil para la consideración de español de origen dispone:

1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidaD.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que según la Copia del Acta de nacimiento en extracto, aportada por el actor, nació en TAN TAN en el año 1963(en cambio en la contestación al recurso de apelación la Letrada del actor manifiesta que nació en Sidi Ifni en 1960, que lo interpretaremos como un error), población que ya en la sentencia de esta Sala de fecha 28/9/2016, recurso 947/2015, en relación con dicha población se dijo lo siguiente:

'En lo concerniente al nacimiento del ahora apelado en Tan Tan -Cabo Juby- tal y como sostiene el Abogado del Estado, se trata de un territorio que fue cedido a Marruecos tras el Acuerdo de Angra de Cintra, suscrito el día 1 de abril de 1958 y con efectos desde el día 10 de abril del mismo año, pese a que España se mantuvo en Ifni hasta el Tratado de Retrocesión de 1969. De esta manera, en el momento del nacimiento del solicitante -año 1962- Tan Tan no era protectorado español, por lo que no pudo obtener la nacionalidad española. Es bien conocido que hubo varias etapas en la descolonización del Sáhara, y si bien ésta se produjo de forma definitiva en el año 1975, con anterioridad fueron cedidos progresivamente a Marruecos diversos territorios (Cabo Juby en 1958, Ifni en 1969 y finalmente el Sáhara Occidental en 1975) y Tan Tan pertenece, precisamente, a la citada Región de Cabo Juby, cedida antes del nacimiento del solicitante.'

Lo anterior aplicado al supuesto del actor sirve para desmentir que por ius soliel actor fuera español, ya que nació en territorio del Estado Marroquí, y que erróneamente sostuvo el actor en su demanda en la que sostiene que dicho territorio fue español hasta el año 1975, fecha de la descolonización del Sahara, cuando dicha población ya pertenecía a Marruecos como se sostiene en la sentencia antes referida.

TERCERO.-Pero en la sentencia apelada la ratio decidendi de la consideración de español de origen del actor fue por razón de iussanguini, porque su madre Dª Amanda, nació en Es Smara, nacida en 1935, pequeño pueblo del territorio ocupado por Marruecos del Sahara Occidental, que era español en la fecha de nacimiento de la madre del actor, según la sentencia apelada.

Pero la acreditación de la nacionalidad de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, o en un Consulado español. Esta inscripción es debida en aplicación del art. 1.7 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (LRC 57), derogada por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ( LRC 11) que conforme a su Disposición final 10ª entrara en vigor el 30 de junio de 2020, si bien esta última también dispone lo mismo en su art. 4.5º.

La inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo, dado que la inscripción en el Registro tiene carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC57 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.'

La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas (puede haberse perdido y no constar dicha perdida en el Registro, tal como se dice en la Resolución de la Dirección de los Registros y el Notariado de 24 de enero de 1992, o bien otras causas) la adquisición por otras vías, así en el art. 68 LRC 57 contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (en adelante RRC) en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen al recurrente, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen del actor, lo que no ocurre con las débiles pruebas presentadas por el actor, como simples extractos de partida de nacimiento suya y de su madre, que tampoco resulta inscrita en el Registro Civil español y con referencia a DNI que no consta en los autos. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo (ex art. 96.2 LRC57), expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal ( art. 97 de la citada LRC57).

La jurisprudencia de algunas Salas de lo Contencioso Administrativo también han entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:

'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español, solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'

Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).

CUARTO.-En síntesis no puede admitirse la condición de español de origen del actor, nacido en territorio marroquí en el año 1963, sin que conste inscripción en Registro Civil o Consular español suya y tampoco de su madre, nacida en 1935, sin constancia registral española. Por otra parte, no puede tener virtualidad el extracto del acta de nacimiento y de parentesco que se emite por una autoridad marroquí, dando fe de un hecho ocurrido cuando no existía el Estado de Marruecos que no alcanzó su independencia como estado sino hasta 1956 (nacimiento de su madre en1935), sin acreditar las fuentes que se han tenido en cuenta para acreditar tales hechos.

Esta Sala ya ha dicho en reiteradas sentencias que los certificados de individualidad, de concordancia o de parentesco contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista -o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- 'los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones', así como 'los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'. Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 '...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que ' 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España'.

De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos, firmado el 30 de mayo de 1997, no contiene mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidaD. Dicho convenio prevé, en su artículo 40, una dispensa de legalización para los documentos que provengan de las autoridades judiciales o de otra autoridad de los Estados firmantes; dispensa que, a lo sumo, supondría le exención del requisito 2º del artículo 323.2, pero sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación marroquí los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2.1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo, aunque expedido por el encargado del Registro Civil, no está referido al contenido de dicho registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que '...lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'. Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación a la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que '...Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar. Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental'.

QUINTO.-Tampoco existe constancia de la perdida de la nacionalidad española que es el segundo requisito exigido por el art. 148.3 RLOEX. El art. 67 LRC dispone: ' La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción. Caso de no promover ésta el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda.'

Pues no se especifica ni en la demanda, ni en el escrito de la oposición al recurso de apelación el motivo por el que el actor perdió la nacionalidad española de origen, que tiene causas tasadas en el art. 24 CC. Todo lo cual conduce a no tener por acreditado la nacionalidad de origen del actor, de nacionalidad marroquí, que según el art. 11.1 de la Constitución ' la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley'.Regulación legal establecida en el Código Civil.

Por otra parte el hecho de que el actor o su familia no aprovechara para optar por la nacionalidad española, en aplicación del derecho de opción de la nacionalidad española que se dio por el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, permite que se tenga por no acreditada la nacionalidad española de origen del actor.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por las razones antes expuestas. Sin imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJCA.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia número 25/2018, de 16 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, que se revoca y anula, confirmando como ajustado a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 20 de julio de 2017, denegando autorización de residencia de larga duración a D. Carlos Francisco. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024029018, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.