Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 623/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 361/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0016425
Recurso de Apelación 361/2019
Recurrente: D. Cipriano
PROCURADOR Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 623/2019
Presidente:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 12 de septiembre de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 361/19 ante la misma pende de resolución y que
fue interpuesto por la Letrada doña María del Carmen Jiménez Fresneda, en nombre y representación de don
Cipriano , posteriormente representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Pilar Arnaiz Granda
contra la Sentencia de 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 341/2018, por
la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra la resolución presunta
del recurso de alzada interpuesto el 7 de julio de 2017, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en
Madrid, de 6 de junio de 2017, por la que se acordó denegar su solicitud de tarjeta de familiar de residente
comunitario.
Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por
la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 341/18, se dictó Sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por don Cipriano .



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Cipriano , representado y asistido por la Letrada doña María del Carmen Jiménez Fresneda , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogada del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 11 de septiembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 5/2019, de 15 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 341/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 341/2018, interpuesto por Don/Doña Cipriano , representado/da por el/la letrado/da Don/Doña María Carmen Jiménez Fresneda, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID, representado/da por la Abogacía del Estado, y por la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto el 7 de julio de 2017 contra la resolución de fecha 6 de junio de 2017 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario toda vez que en el solicitante se contempla alguna de las limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, la tenencia de antecedentes penales, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que los debo confirmar y los confirmo en todos sus extremos y términos. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA al recurrente.' Se recurre en el pleito principal la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto el 7 de julio de 2017 contra la resolución de fecha 6 de junio de 2017 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario toda vez que en el solicitante se contempla alguna de las limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, la tenencia de antecedentes penales y de conformidad con el artículo 15 del Real Decreto 240/2017 de 16 de febrero.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, por don Cipriano se formula recurso de apelación solicitando que se dicte Sentencia con revocación de la dictada en instancia y, en consecuencia, sean acogidas sus pretensiones. Basa su recurso en la infracción del artículo 18.1 CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar, y la infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales: derecho al respeto a la vida privada y familiar. Se invoca asimismo la infracción del artículo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La Sra. Abogada del Estado formula oposición al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia impugnada por cuanto defiende la procedencia de la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Según consta en el expediente administrativo, el interesado, natural de Marruecos, solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea en su condición de cónyuge, la cual le fue denegada en virtud de la resolución recurrida en la instancia, ello por razones de orden público, seguridad pública y salud pública contempladas en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, al constar los procedimientos penales y antecedentes policiales siguientes: - Condenado en sentencia firme de 03/06/2015, seguida por el Jgdo. Instrucción n. 35 de Madrid.

Ejecutoria 1414/2015. Por un delito con violencia o intimidación. A la pena de 2 años de prisión.

- Condenado en sentencia firme de 03/09/2015, seguida por el Jgdo. Instrucción nº 2 de Madrid.

Ejecutoria 1864/2015. Por un delito de robo con violencia o intimidación. A la pena de 2 años de prisión.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Recurso de Apelación 864/2016, de diez de octubre de dos mil diecisiete establece: '

TERCERO: La resolución de la presente apelación requiere que definamos previamente el concepto de 'razones de orden público ya que han sido éstas las que han sustentado la denegación por la Administración de la autorización de residencia de familiar comunitario solicitada por la demandante ante el Juzgado, denegación que ha tenido como sustento tal concepto contenido en el art. 15 del RD 240/2007 .

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ('Real Decreto 240/2007') aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido.

De confomidad con este precepto: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (..) b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.' Y el apartado 5: '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...) d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' En lo que hace al 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice: '(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.' Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

De la normativa expuesta se infiere que tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede denegarse por razón de una conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta de la afectada.



CUARTO.- La tarjeta de residencia de familiar comunitario solicitada por el interesado fue denegada por razones de orden público y seguridad ciudadana al tener antecedentes penales. Ello exige, como se ha expuesto, tomar en consideración su conducta personal que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Ahora bien, la mera existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar dicha medida, siendo obligado ponderar, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

A este respecto debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

No es discutible, por deducirse del expediente, que el apelante fue condenado a una pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación en Sentencia de fecha 3 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n. 3 de Madrid; y a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia o intmidación en Sentencia de fecha 17 de julio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial, sección n. 17 de Madrid.

El 25 de enero de 2017 contrajo matrimonio con una ciudadana de nacionalidad española, y son padres de dos hijos menores de edad.

Aún cuando la mera existencia de antecedentes penales no ha de conllevar, siempre y en todo caso, la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, en el supuesto que nos ocupa, a juicio de la Sala, de la naturaleza y la gravedad del delito por el que fue condenado se infiere la existencia de la especial situación exigida para tal denegación habida cuenta que los hechos delictivos son contrarios al orden público, por cuanto atentan contra la administración de justicia, y son contrarios a la salud pública y, en consecuencia, al interés social. No en vano constan dos antecedentes penales, por robo con violencia o intimidación lo que refleja una conducta personal del recurrente reiterada que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, sin que el hecho de ser padre de dos hijos menores de edad desvirtue tal conclusión.

En suma, de la apreciación global y conjunta de tal conducta resulta que atenta de manera muy grave contra la seguridad pública.

En definitiva, la Sentencia de instancia aprecia correctamente los hechos que conducen a la confirmación de la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, por lo que habrá de ser confirmada con desestimación íntegra del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 5/2019, de 15 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 341/2018, QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS, con imposición a la parte apelante del pago de las costas causadas en segunda instancia hasta el límite declarado en el fundamento de derecho quinto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0361-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0361-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.