Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 624/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 50/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 50/2017
Parte apelante: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
Parte apelada: Anibal
S E N T E N C I A Nº 624/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA,
representado y asistido por el LETRADO DE LA GENERALITAT, contra la sentencia nº141/2016, de fecha 20
de junio de 2016, recaída en el Procedimiento abreviado 194/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo
nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), al que se opone D. Anibal , representado por el Procurador D.
FEDERICO GUTIÉRREZ GRAGERA, y defendido por el Letrado D. Francesc Guisset Lagresa .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20/06/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), en el Procedimiento abreviado seguido con el número 194/2015, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra desestimación presunta de la solicitud de reconocimiento de relación de lugar de trabajo efectuada en fecha 30 de noviembre de 2013, a efectos administrativos y retributivos, con derecho a percibir de manera retroactiva las diferencias retributivas correspondientes y consolidación de grado personal. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, para el 18 de septiembre de 2017, y por necesidades del servicio tuvo lugar el 12 de septiembre de 2017

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y sentencia apelada.

Por la Abogada de la Generalitat de Catalunya en la representación que ostenta formula recurso de apelación contra la sentencia núm. 141/2016, de 28.6.2016 , y su auto de aclaración de 28.9.2016, dictada en los autos de procedimiento abreviado núm. 194/2015, por el JCA núm. 1 de los de Girona, sobre efectos administrativos y económicos correspondientes derivados del desempeño del puesto de trabajo del ' Cap de Parc de Llançà ' por el hoy apelado.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso c-a interpuesto por el Sr. Anibal al entender que desempeñó en los periodos que van desde el 1.2.2008 al 1.2.2015, las tareas de ' Cap de Parc de Llançà ' de forma ininterrumpida y, pese a tener formalmente asignado un puesto de 'Caporal' con un CD 16, por necesidades del servicio y ante la imposibilidad de cubrir la plaza, desempeñó esas funciones de forma efectiva. Se le reconoce el derecho a la percepción de las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de trabajo efectivamente desempeñado -CD y CE-.



SEGUNDO.- Argumentos de la Generalitat de Catalunya.

La Generalitat de Catalunya indica en su recurso que la sentencia de instancia es contraria a derecho: 1.- Omite de forma manifiesta cualquier pronunciamiento respecto a la falta de nombramiento oficial para el desempeño del puesto de trabajo. Tampoco tenia la resolución formal de un 'encargo de funciones', pero como su jornada se veía alterada respecto a los restantes 'caporals' del Parque por desarrollar este tipo de funciones, se le retribuyó con carácter mensual con determinadas cuantías que se detallan en el Anexo del Informe de la Subdirección General de Administracion y RRHH de 10.3.2016 calculadas con motivo del exceso de jornada invertido para llevarlas a cabo.

2.- No ha existido ninguna discriminación retributiva del actor respecto del resto de 'caporals' a quien mediante Resolucion formal disponían del 'encargo de funciones' de 'cap de parc' ya que en el periodo respecto del cual se reclaman las retribuciones la comparación entre ambas cantidades, ponen de manifiesto el aumento de las que percibió el Sr. Anibal . Su situación no es comparable a aquellos miembros del Cuerpo de Bomberos funcionarios de la categoría de Sargento de la escala técnica, respecto de la cual pretende su equiparación, con lo que no se está ante la infraccion del principio de igualdad. Su equivalente mas próximo, con el que tiene más concordancias es la que aquellos funcionarios de la categoría de caporal de la escala técnica que disponen una resolución formal de 'encargo de funciones' como 'caps de parc'. Esta situación había sido practica habitual de la Administracion y voluntariamente aceptada por los miembros del Cuerpo de Bomberos para hacer frente a las necesidades de cobertura de este tipo de puestos de trabajo y durante el tiempo necesario para regularizar este tipo de situaciones y disponer de personal suficiente de la categoría de sargento, que quisieran y pudieran ocupar estas plazas mediante el procedimiento de libre designación.

3.- Errónea apreciación del órgano judicial al entender que la efectiva prestación de las tareas de ' cap de parc ' de bomberos de Llançà llevada a cabo por el Sr. Anibal , le ha de ser retribuida mediante el abono de los complementos de destino y específicos correspondientes a los sargentos 'caps de parc' -grupos C, nivel 20-.

4.- Es el citado complemento de ' cap de parc ' el que retribuye las tareas de ' cap de parc ' de aquellos ' caporals ' que disponen del encargo de funciones formalmente asignado mediante la resolución correspondiente.

5.- La sentencia guarda silencio respecto a la situación del Sr. Anibal que ha recibido el complemento de ' cap de parc ' y que podría generar un supuesto de 'enriquecimiento injusto'. Se han de tener en cuenta las retribuciones efectivamente percibidas por el Sr. Anibal a los efectos de retribuirle las tareas de mando del ' parc de Llançà '. Se puede incurrir en una situación de enriquecimiento injusto en cuanto que implican retribuir doblemente por la realización de las funciones llevadas a cabo como ' cap de parc '.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación y se anule la de instancia con desestimación del recurso c-a inicial.



TERCERO. - Oposición del Sr. Anibal .

Por parte del funcionario del Cuerpo de Bomberos, Sr. Anibal , se plantea oposición al recurso de apelación de contrario y se expone: 1.-Al Sr. Anibal nunca se le pagó ningún complemento de 'carácter personal' equiparable como ' complemento de Cap de Parc '. La Generalitat dice que fue debidamente retribuido, pero no concreta mediante qué conceptos retributivos. En sus nóminas no hay ninguna referencia a ningún complemento equivalente o adicional retributivo por la realización de las citadas superiores funciones como ' Cap de Parc de Llançà '.

De ser cierto estaríamos ante un 'fraude de ley' a través de la simulación contractual. Tampoco, a través de los conceptos retributivos de 'horas extras' o 'gratificaciones por servicios extraordinarios' se podría pagar presuntamente de manera encubierta este complemento de ' cap de parc ', puesto que incoherentemente habría meses, como los relacionados, que el Sr. Anibal , incluso habiendo prestado servicios de forma ininterrumpida en este puesto de trabajo, por el contrario, no habría sido supuestamente retribuido por este concepto salarial complementario, ni que fuera de forma encubierta.

2.- La Administración no puede acreditar como hecho probado que el actor percibió los importes nominales mensuales que figuran en el Anexo del Informe de 10.3.2016, como 'complemento personal' encubierto, por ejercer las funciones operativas de responsabilidad y mando de ' Cap de Parc '. Según la carga de la prueba - articulo 217 LEC - sería la Administración quien debería acreditar que se le habían abonado, cuándo lo fueron y por qué importes.

3.- La Administración no puede abonar por 'encargo de funciones' menores retribuciones que el puesto efectivamente desempeñado. Los Acuerdos no podían establecer una cantidad inferior por el concepto de ' complemento de cap de parc ' interior a la que el propio Decret 123/1997, establece con carácter general, es decir, 'las retribuciones propias del puesto de trabajo que se encarga'. En consecuencia, el citado complemento no puede ser inferior a la suma de las retribuciones complementarias (CD y CE), que se perciben en el citado puesto de trabajo de ' cap de parc ', ya que en caso contrario se produciría, evidentemente, un enriquecimiento injusto a favor de la Administración Pública. La Generalitat no puede escudarse en un mero requisito formal para no abonar a un funcionario que se encuentra realizando unas funciones superiores de mando y operativas puesto que ello iría en contra de todo el marco legal aplicable a la función pública.

4.- No hay ningún vicio de incongruencia en la sentencia de instancia. La Administración Publica apelante no puede decir ahora, en virtud de un documento 'ad hoc' posterior, confeccionado por la Administración Pública, pero que nunca figuró en el expediente administrativo, que abonó al actor un supuesto ' complemento como cap de parc ', cuando en ninguna de las nóminas aportadas por esa parte, figura como abonado el supuesto concepto retributivo ni mucho menos por los importes mensuales nominales que figuran en el Anexo del Informe de 10.3.2016.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme en todos sus extremos con la imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.-Naturaleza del recurso de apelación.

Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que: a)La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem ' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ' ad quem ' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal ' ad quem ' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



QUINTO.- Error en la apreciación contenida en la sentencia de instancia.

En primer lugar hay que decir que la sentencia es clara, directa y precisa. Cuestión distinta es que la Generalitat no esté de acuerdo o considere que el Sr. Anibal fue debidamente retribuido por la realización de las funciones de 'cap de parc' con unos complementos retributivos que no concreta ni prueba ni tampoco se asemejan a los percibidos por otros 'caporals' que realizaron funciones también de 'cap de parc'.

La Generalitat, como se constata en la sentencia, ha propiciado en el presente caso, una situación totalmente irracional cuando no esperpéntica, como es tener un 'caporal' sin nombramiento formal alguno, en un puesto de 'sargent' y sin saber con claridad que se le retribuye ni en concepto de qué. Por tanto, ante estas situaciones y atendiendo a los criterios de distribución de la carga de la prueba, debidamente consignados en la sentencia de instancia, hay que decir que si fueron realizadas las funciones propias de 'cap de parc de Llançà' en igual contenido funcional y responsabilidad que el resto de 'caps de parc' no puede haber otra conclusión que es la de retribuirlas en la misma cuantía. Entendiendo que son retribuciones complementarias (CD, CE y CEAdicional).

La apelante pretende que se le de relevancia y contestación escrita a las cuestiones de la falta de plantilla para los 'caps de parc' y el hecho de que se regulara la situación provisional mediante la figura de encargo de funciones -en algunos casos-. Ello no es relevante ni determina un errónea valoración de la prueba porque el Juez los ha tenido en su consideración y aún así ha considerado el principio de 'igualdad retributiva' prevalente en una situación como la presente que se ha entendido en el tiempo desde el 1.2.2008 hasta el año 2015, por lo que es evidente que la Administración no puede salir beneficiada de obtener unas funciones de 'cap de parc' sin retribuirlas como procedía, ya que síno qué incentivo tendría para cubrir las plazas; ninguno.

Por otra parte, tampoco tiene la importancia que pretende la apelante el hecho de que el puesto de trabajo de 'cap de parc' se haya asumido voluntariamente por parte del Sr. Anibal . Ello no excluye las obligaciones de la Administración de abonar los correspondientes servicios con independencia de quien los desempeñe si son efectivamente realizados para la Administración. De entenderlo de otra manera estaríamos dando beneplácito a una práctica de la Administración que es distinguir no en atención a los servicios prestados sino al nombramiento temporal o interino de la persona que los desempeña. Esta cuestión ha sido recientemente resuelta por la Jurisprudencia comunitaria a partir de otras situaciones de temporalidad y provisionalidad que no pueden suponer un trato discriminatorio.



SEXTO.- Vicio de incongruencia atribuido a la sentencia de instancia.

Por otra parte, la apelante considera que la sentencia de instancia incurre en una omisión relevante respecto del pronunciamiento relativo a las diferencias retributivas reconocidas al Sr. Anibal .

En este punto, hay que decir que la sentencia no incurre en el silencio denunciado por la apelante.

Estamos ante una cuestión que se dilucidará, en su caso, en ejecución de sentencia cuando deban cuantificarse las mismas, pero no es una cuestión que incida en un omisión de pronunciamiento en cuanto a la pretensión principal articulada.

Será la Generalitat de Catalunya la que deberá acreditar los abonos que ha producido al Sr. Anibal y en concepto de qué y a partir de ahí, detraer aquellos que sean incompatibles. Pero en este momento, tal y como se ha acreditado en la instancia, hay que decir que no consta que se le abonara al Sr. Anibal complemento alguno relativo al desarrollo de las funciones de 'cap de parc' de Llancà y, por tanto, no hay atisbo alguno del pretendido enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia deberá llevarse a puro y debido efecto tal y como ha quedado redactada, puesto que lo que se ha reconocido son las diferencias retributivas correspondientes al puesto efectivamente desempeñado por el Sr. Anibal . No hay amenaza alguna de que se produzca una situación como la denunciada de 'enriquecimiento injusto'.

SEPTIMO.- Aplicación del principio de igualdad retributiva. A igual trabajo igual valor.

Efectivamente la sentencia de instancia y la parte apelada situan correctamente el conflicto en cuanto que si se produce el desempeño efectivo de las funciones de 'cap de parc' han de retribuirse las mismas , en relación a las retribuciones complementarias, como si fueran realizadas por un funcionario con la categoría correspondiente y en virtud de un nombramiento formal. No puede la Administración discriminar por la falta de un nombramiento formal cuando es ella misma la que ha propiciado esa situación y siendo que además la figura de 'encargo de funciones' no puede enmascarar menores retribuciones por un puesto de trabajo que ha de convocarse y cubrirse por la Administración con personal con la capacidad y aptitud necesaria - artículo 103.3 CE y artículo 14 EBEP -.

OCTAVO.- Costas Se imponen las costas a la Administración demandada en aplicación del artículo 139.2 LJCA , si bien limitadas a la cantidad de 500 euros, a la vista de la desestimación del recurso de apelación íntegramente.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 20/06/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), en el Procedimiento abreviado seguido con el número 194/2015, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra desestimación presunta de la solicitud de reconocimiento de relación de lugar de trabajo efectuada en fecha 30 de noviembre de 2013, a efectos administrativos y retributivos, con derecho a percibir de manera retroactiva las diferencias retributivas correspondientes y consolidación de grado personal. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, para el 18 de septiembre de 2017, y por necesidades del servicio tuvo lugar el 12 de septiembre de 2017

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y sentencia apelada.

Por la Abogada de la Generalitat de Catalunya en la representación que ostenta formula recurso de apelación contra la sentencia núm. 141/2016, de 28.6.2016 , y su auto de aclaración de 28.9.2016, dictada en los autos de procedimiento abreviado núm. 194/2015, por el JCA núm. 1 de los de Girona, sobre efectos administrativos y económicos correspondientes derivados del desempeño del puesto de trabajo del ' Cap de Parc de Llançà ' por el hoy apelado.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso c-a interpuesto por el Sr. Anibal al entender que desempeñó en los periodos que van desde el 1.2.2008 al 1.2.2015, las tareas de ' Cap de Parc de Llançà ' de forma ininterrumpida y, pese a tener formalmente asignado un puesto de 'Caporal' con un CD 16, por necesidades del servicio y ante la imposibilidad de cubrir la plaza, desempeñó esas funciones de forma efectiva. Se le reconoce el derecho a la percepción de las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de trabajo efectivamente desempeñado -CD y CE-.



SEGUNDO.- Argumentos de la Generalitat de Catalunya.

La Generalitat de Catalunya indica en su recurso que la sentencia de instancia es contraria a derecho: 1.- Omite de forma manifiesta cualquier pronunciamiento respecto a la falta de nombramiento oficial para el desempeño del puesto de trabajo. Tampoco tenia la resolución formal de un 'encargo de funciones', pero como su jornada se veía alterada respecto a los restantes 'caporals' del Parque por desarrollar este tipo de funciones, se le retribuyó con carácter mensual con determinadas cuantías que se detallan en el Anexo del Informe de la Subdirección General de Administracion y RRHH de 10.3.2016 calculadas con motivo del exceso de jornada invertido para llevarlas a cabo.

2.- No ha existido ninguna discriminación retributiva del actor respecto del resto de 'caporals' a quien mediante Resolucion formal disponían del 'encargo de funciones' de 'cap de parc' ya que en el periodo respecto del cual se reclaman las retribuciones la comparación entre ambas cantidades, ponen de manifiesto el aumento de las que percibió el Sr. Anibal . Su situación no es comparable a aquellos miembros del Cuerpo de Bomberos funcionarios de la categoría de Sargento de la escala técnica, respecto de la cual pretende su equiparación, con lo que no se está ante la infraccion del principio de igualdad. Su equivalente mas próximo, con el que tiene más concordancias es la que aquellos funcionarios de la categoría de caporal de la escala técnica que disponen una resolución formal de 'encargo de funciones' como 'caps de parc'. Esta situación había sido practica habitual de la Administracion y voluntariamente aceptada por los miembros del Cuerpo de Bomberos para hacer frente a las necesidades de cobertura de este tipo de puestos de trabajo y durante el tiempo necesario para regularizar este tipo de situaciones y disponer de personal suficiente de la categoría de sargento, que quisieran y pudieran ocupar estas plazas mediante el procedimiento de libre designación.

3.- Errónea apreciación del órgano judicial al entender que la efectiva prestación de las tareas de ' cap de parc ' de bomberos de Llançà llevada a cabo por el Sr. Anibal , le ha de ser retribuida mediante el abono de los complementos de destino y específicos correspondientes a los sargentos 'caps de parc' -grupos C, nivel 20-.

4.- Es el citado complemento de ' cap de parc ' el que retribuye las tareas de ' cap de parc ' de aquellos ' caporals ' que disponen del encargo de funciones formalmente asignado mediante la resolución correspondiente.

5.- La sentencia guarda silencio respecto a la situación del Sr. Anibal que ha recibido el complemento de ' cap de parc ' y que podría generar un supuesto de 'enriquecimiento injusto'. Se han de tener en cuenta las retribuciones efectivamente percibidas por el Sr. Anibal a los efectos de retribuirle las tareas de mando del ' parc de Llançà '. Se puede incurrir en una situación de enriquecimiento injusto en cuanto que implican retribuir doblemente por la realización de las funciones llevadas a cabo como ' cap de parc '.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación y se anule la de instancia con desestimación del recurso c-a inicial.



TERCERO. - Oposición del Sr. Anibal .

Por parte del funcionario del Cuerpo de Bomberos, Sr. Anibal , se plantea oposición al recurso de apelación de contrario y se expone: 1.-Al Sr. Anibal nunca se le pagó ningún complemento de 'carácter personal' equiparable como ' complemento de Cap de Parc '. La Generalitat dice que fue debidamente retribuido, pero no concreta mediante qué conceptos retributivos. En sus nóminas no hay ninguna referencia a ningún complemento equivalente o adicional retributivo por la realización de las citadas superiores funciones como ' Cap de Parc de Llançà '.

De ser cierto estaríamos ante un 'fraude de ley' a través de la simulación contractual. Tampoco, a través de los conceptos retributivos de 'horas extras' o 'gratificaciones por servicios extraordinarios' se podría pagar presuntamente de manera encubierta este complemento de ' cap de parc ', puesto que incoherentemente habría meses, como los relacionados, que el Sr. Anibal , incluso habiendo prestado servicios de forma ininterrumpida en este puesto de trabajo, por el contrario, no habría sido supuestamente retribuido por este concepto salarial complementario, ni que fuera de forma encubierta.

2.- La Administración no puede acreditar como hecho probado que el actor percibió los importes nominales mensuales que figuran en el Anexo del Informe de 10.3.2016, como 'complemento personal' encubierto, por ejercer las funciones operativas de responsabilidad y mando de ' Cap de Parc '. Según la carga de la prueba - articulo 217 LEC - sería la Administración quien debería acreditar que se le habían abonado, cuándo lo fueron y por qué importes.

3.- La Administración no puede abonar por 'encargo de funciones' menores retribuciones que el puesto efectivamente desempeñado. Los Acuerdos no podían establecer una cantidad inferior por el concepto de ' complemento de cap de parc ' interior a la que el propio Decret 123/1997, establece con carácter general, es decir, 'las retribuciones propias del puesto de trabajo que se encarga'. En consecuencia, el citado complemento no puede ser inferior a la suma de las retribuciones complementarias (CD y CE), que se perciben en el citado puesto de trabajo de ' cap de parc ', ya que en caso contrario se produciría, evidentemente, un enriquecimiento injusto a favor de la Administración Pública. La Generalitat no puede escudarse en un mero requisito formal para no abonar a un funcionario que se encuentra realizando unas funciones superiores de mando y operativas puesto que ello iría en contra de todo el marco legal aplicable a la función pública.

4.- No hay ningún vicio de incongruencia en la sentencia de instancia. La Administración Publica apelante no puede decir ahora, en virtud de un documento 'ad hoc' posterior, confeccionado por la Administración Pública, pero que nunca figuró en el expediente administrativo, que abonó al actor un supuesto ' complemento como cap de parc ', cuando en ninguna de las nóminas aportadas por esa parte, figura como abonado el supuesto concepto retributivo ni mucho menos por los importes mensuales nominales que figuran en el Anexo del Informe de 10.3.2016.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme en todos sus extremos con la imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.-Naturaleza del recurso de apelación.

Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que: a)La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem ' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ' ad quem ' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal ' ad quem ' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



QUINTO.- Error en la apreciación contenida en la sentencia de instancia.

En primer lugar hay que decir que la sentencia es clara, directa y precisa. Cuestión distinta es que la Generalitat no esté de acuerdo o considere que el Sr. Anibal fue debidamente retribuido por la realización de las funciones de 'cap de parc' con unos complementos retributivos que no concreta ni prueba ni tampoco se asemejan a los percibidos por otros 'caporals' que realizaron funciones también de 'cap de parc'.

La Generalitat, como se constata en la sentencia, ha propiciado en el presente caso, una situación totalmente irracional cuando no esperpéntica, como es tener un 'caporal' sin nombramiento formal alguno, en un puesto de 'sargent' y sin saber con claridad que se le retribuye ni en concepto de qué. Por tanto, ante estas situaciones y atendiendo a los criterios de distribución de la carga de la prueba, debidamente consignados en la sentencia de instancia, hay que decir que si fueron realizadas las funciones propias de 'cap de parc de Llançà' en igual contenido funcional y responsabilidad que el resto de 'caps de parc' no puede haber otra conclusión que es la de retribuirlas en la misma cuantía. Entendiendo que son retribuciones complementarias (CD, CE y CEAdicional).

La apelante pretende que se le de relevancia y contestación escrita a las cuestiones de la falta de plantilla para los 'caps de parc' y el hecho de que se regulara la situación provisional mediante la figura de encargo de funciones -en algunos casos-. Ello no es relevante ni determina un errónea valoración de la prueba porque el Juez los ha tenido en su consideración y aún así ha considerado el principio de 'igualdad retributiva' prevalente en una situación como la presente que se ha entendido en el tiempo desde el 1.2.2008 hasta el año 2015, por lo que es evidente que la Administración no puede salir beneficiada de obtener unas funciones de 'cap de parc' sin retribuirlas como procedía, ya que síno qué incentivo tendría para cubrir las plazas; ninguno.

Por otra parte, tampoco tiene la importancia que pretende la apelante el hecho de que el puesto de trabajo de 'cap de parc' se haya asumido voluntariamente por parte del Sr. Anibal . Ello no excluye las obligaciones de la Administración de abonar los correspondientes servicios con independencia de quien los desempeñe si son efectivamente realizados para la Administración. De entenderlo de otra manera estaríamos dando beneplácito a una práctica de la Administración que es distinguir no en atención a los servicios prestados sino al nombramiento temporal o interino de la persona que los desempeña. Esta cuestión ha sido recientemente resuelta por la Jurisprudencia comunitaria a partir de otras situaciones de temporalidad y provisionalidad que no pueden suponer un trato discriminatorio.



SEXTO.- Vicio de incongruencia atribuido a la sentencia de instancia.

Por otra parte, la apelante considera que la sentencia de instancia incurre en una omisión relevante respecto del pronunciamiento relativo a las diferencias retributivas reconocidas al Sr. Anibal .

En este punto, hay que decir que la sentencia no incurre en el silencio denunciado por la apelante.

Estamos ante una cuestión que se dilucidará, en su caso, en ejecución de sentencia cuando deban cuantificarse las mismas, pero no es una cuestión que incida en un omisión de pronunciamiento en cuanto a la pretensión principal articulada.

Será la Generalitat de Catalunya la que deberá acreditar los abonos que ha producido al Sr. Anibal y en concepto de qué y a partir de ahí, detraer aquellos que sean incompatibles. Pero en este momento, tal y como se ha acreditado en la instancia, hay que decir que no consta que se le abonara al Sr. Anibal complemento alguno relativo al desarrollo de las funciones de 'cap de parc' de Llancà y, por tanto, no hay atisbo alguno del pretendido enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia deberá llevarse a puro y debido efecto tal y como ha quedado redactada, puesto que lo que se ha reconocido son las diferencias retributivas correspondientes al puesto efectivamente desempeñado por el Sr. Anibal . No hay amenaza alguna de que se produzca una situación como la denunciada de 'enriquecimiento injusto'.

SEPTIMO.- Aplicación del principio de igualdad retributiva. A igual trabajo igual valor.

Efectivamente la sentencia de instancia y la parte apelada situan correctamente el conflicto en cuanto que si se produce el desempeño efectivo de las funciones de 'cap de parc' han de retribuirse las mismas , en relación a las retribuciones complementarias, como si fueran realizadas por un funcionario con la categoría correspondiente y en virtud de un nombramiento formal. No puede la Administración discriminar por la falta de un nombramiento formal cuando es ella misma la que ha propiciado esa situación y siendo que además la figura de 'encargo de funciones' no puede enmascarar menores retribuciones por un puesto de trabajo que ha de convocarse y cubrirse por la Administración con personal con la capacidad y aptitud necesaria - artículo 103.3 CE y artículo 14 EBEP -.

OCTAVO.- Costas Se imponen las costas a la Administración demandada en aplicación del artículo 139.2 LJCA , si bien limitadas a la cantidad de 500 euros, a la vista de la desestimación del recurso de apelación íntegramente.

FALLO SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN CON NÚM. 50/2017 interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra la sentencia núm. 141/2016, de 28.6.2016 , y su auto de aclaración de 28.9.2016, dictada en los autos de procedimiento abreviado núm. 194/2015, por el JCA núm. 1 de los de Girona, arriba referenciada, la cual se confirma íntegramente en todos sus aspectos.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN APELANTE si bien limitadas a la cantidad de 500 euros.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia porla Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de septiembre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.