Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 624/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00624/2018
N.I.G: 24089 45 3 2017 0000244
AP RECURSO DE APELACION 0000129 /2018 LP
Sobre: FUNCION PUBLICA
De Dña. Susana
Representación Dª. ANA ISABEL CAMINO RECIO
Contra GERENCIA REGIONAL DE SALUD JCYL
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 624
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 22 de junio de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 129/18, en el que son partes:
Como apelante, Dª Susana , representada por la procuradora doña Ana Isabel Camino Recio y
defendida por el letrado don Máximo Luis Barrientos Fernanes.
Como apelada, ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN,
representada y defendida por letrada de sus servicios jurídicos.
Es objeto de la apelación la sentencia 370/17 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1
de León, de fecha 6 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento abreviado número 88/2017.

Antecedentes

1. El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Susana , contra la resolución administrativa de fecha 9 de noviembre de 2016 dictada por la Gerencia de Atención Primaria de León por Delegación de la Dirección Gerencia de la Gerencia Regional de Salud, y contra la Resolución administrativa de la Gerencia de Atención Primaria de León de 30 de diciembre de 2016, notificada el 10 de enero de 2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. Todo lo anterior, sin expresa imposición en costas'.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte apelante por considerarla contraria a derecho interesando que se dicte sentencia por esta Sala, estimando el recurso contencioso-administrativo, y anulando la sentencia recurrida, declare la disconformidad a derecho de los actos administrativos impugnados, y reconozca el derecho a la indemnización reclamada en la cuantía solicitada en la demanda, con imposición de costas a la parte recurrida.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, habiendo presentado escrito de oposición la letrada de la Comunidad interesando la desestimación del mismo sobre la pretensión principal y su inadmisión sobre las pretensiones subsidiarias, con imposición de costas a la parte contraria.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas la parte apelante y apelada, se designó ponente a la Magistrada D.ª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el pasado día 30 de mayo del año en curso.

Fundamentos

1.La representación procesal de doña Susana impugna en el presente recurso de apelación la sentencia 370/17 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de León, de fecha 6 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento abreviado número 88/2017, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por ella contra la resolución de fecha 9 de noviembre de 2016, dictada por la Gerencia de Atención Primaria de León, por delegación de la Dirección Gerencia de la Gerencia Regional de Salud, por la que se acuerda su cese, por cobertura en propiedad de la plaza, en la que prestaba servicios como personal estatutario interino con la categoría profesional de enfermera desde el 24 de noviembre de 2002 hasta esa fecha, y contra la resolución de la Gerencia de Atención Primaria de León de 30 de diciembre de 2016, notificada el 10 de enero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución.

Para enmarcar el supuesto de hecho que se examina, se estima preciso destacar los siguientes datos: La apelante prestó servicios en los períodos que figuran en la Certificación de servicios que se acompaña como doc. n°1, con la demanda iniciando su actividad el 4 de marzo de 1980, habiendo finalizado el 09 de noviembre de 2016, con una duración total de 17 años, 4 meses y 6 días. En la mayoría de los períodos, su prestación de servicios se llevó a cabo como personal estatutario sustituto. No obstante, en el último período estuvo contratada desde el 24 de mayo de 2001 hasta el 23 de noviembre de 2002 como estatutario sustituto y, sin solución de continuidad, desde el día 24 de noviembre de 2002 hasta la adopción de su cese el 09 de noviembre de 2016 como personal estatutario interino, lo que supone de total especificado anteriormente 1 año y seis meses del primer contrato, y sin solución de continuidad, 13 años 11 meses y 17 días del segundo contrato. Sus funciones las ha desempeñado como enfermera en Atención Primaria de León, en el EAP José Aguado I, con una retribución bruta mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 2.385,52 euros.

2. La sentencia de instancia considera que el cese de la apelante es conforme a derecho, al haberse cubierto la plaza de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, sin que sea objeto de controversia en el recurso, por otro lado, su legalidad, y rechaza que proceda indemnización alguna como consecuencia de ese cese, que es lo reclamado por la recurrente, porque, tras un exhaustivo examen de distintas sentencias del TJUE, entiende que no es equiparable su situación a las tenidas en cuenta en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se invocan por ella, ya que estas se refieren al personal laboral, mientras que en el caso que nos ocupa estamos ante personal sometido al Derecho Administrativo, de forma que ante la ausencia de término de comparación aplicable, que determine el trato discriminatorio, no procede aplicación la doctrina sentada por esas sentencias.

3. La apelante alega que la sentencia de instancia infringe el art. 4 bis de la LOPJ y el art. 2 (articulado) en relación con las cláusulas 2.1 y 3.1 (Anexo) de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , así como la interpretación realizada por el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 y las que en ellas se cita; pone de relieve que en la sentencia apelada no se ha atendido a las circunstancias concretas concurrentes, que evidencian una situación de abuso y, por tanto, de fraude, que ha de dar lugar a medidas disuasorias de sanción ejemplarizante, dada la duración inusualmente larga de su prestación de servicios como sustituta primero y como interina después; y entiende que en la sentencia se toma como elemento de comparación el funcionario de carrera o al estatutario fijo, que no es un término de comparación válido puesto que su relación no puede extinguirse por razones objetivos; la comparación debe efectuarse con el personal laboral fijo para el que sí está prevista la extinción de su relación laboral por razones objetivas con la consiguiente indemnización; a su entender, la sentencia apelada infringe las cláusulas cuarta y quinta del Acuerdo Marco, aprobado por la Directiva 1999/70 y, por consiguiente, los principios de no discriminación, igualdad y equivalencia 4. La Administración demandada rechaza que exista discriminación respecto del personal laboral porque no se le reconozca indemnización a su cese; cita la STJUE de 14 de septiembre de 2016, apartados 65 a 67, de la que destaca lo que dice sobre que '...una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicios, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco...'. Alega, también, que en ningún caso puede reconocerse como antigüedad la pretendida de 4 de marzo de 1980, porque solo existe solución de continuidad en la prestación de servicios desde el 24 de mayo de 2001 (15 años, 5 meses y 17 días), ya que entre los nombramientos previos existen periodos prolongados de interrupción en la prestación de servicios. Por último, aduce que la improcedencia del cese es la pretensión principal y la única, por ser de cuantía indetermina, por la que podía recurrir en apelación, siendo inadmisibles por razón de la cuantía las pretensiones subsidiarias.

5. Para resolver la controversia planteada procede tener en cuenta lo ya dicho por la Sala en la sentencia de 22 de diciembre de 2017, dictada en el rollo 485/2017 . Se decía en la referida sentencia: 'Son tres las Sentencias dictadas, todas ellas de la misma fecha, de 14 de septiembre de 2016, en los asuntos C-16/15 , los acumulados C-184/15 y C-197/15 y C-596/14 en las que se da respuesta a las cuestiones prejudiciales suscitadas por los órganos judiciales nacionales en relación a la interpretación de determinadas cláusulas del Anexo que contiene la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.

Hay que decir que los supuestos de hecho de los litigios internos en los que se plantearon las cuestiones prejudiciales a las que las Sentencias referidas dan respuesta se refieren a personal funcionario (interino y eventual) y laboral.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15 ) contiene los siguientes pronunciamientos de interés para el caso que nos ocupa: En primer lugar, recuerda que con arreglo a la cláusula 1 del Anexo referido al Acuerdo marco, éste tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (apartado 5 de la Sentencia).

Tambi én señala cuál es el ámbito de aplicación del Acuerdo marco y en tal sentido dice que se ha definido con amplitud y que abarca también al personal cuya relación se rige por el Derecho Administrativo (apartado 25).

En segundo lugar, afirma que la cláusula 5 del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, que es imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (apartados 26 y 27).

Y a tal fin, el apartado 1 de dicha cláusula 5 impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes, y entre ellas -y por lo que aquí interesa- el establecimiento de razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales (apartado 28).

A este respecto y a propósito del artículo 9 de la a Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dice que el mismo es conforme con la finalidad del Acuerdo marco, ya que no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, sino que limita la celebración de tales contratos a los supuestos en los que haya que satisfacer necesidades provisionales (apartado 43) y añade el Tribunal de Justicia Europeo que en el sector de la sanidad pública es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales por diversos motivos (baja por enfermedad, permisos de maternidad o permisos parentales u otras causas).

Concl uye en este sentido que la sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (apartado 45).

Pero también precisa la indicada Sentencia del TJUE que no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo (apartado 47 y 48).

Final mente, interesa también destacar que esta Sentencia dice que el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos y, por ello, remite a las autoridades nacionales la adopción de las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que deben ser proporcionadas y lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco (apartado 31).

En relación a esta última cuestión la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 dice que a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad), todo ello de conformidad con el apartado 37 de dicha Sentencia.

Conti nua diciendo el Tribunal Europeo que de ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, añadiendo que según los propios términos del artículo 2 párrafo primero de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben '[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva' (apartado 38).

Esta Sentencia dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 recuerda también que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, ya que su apartado 2 deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido (apartado 39).

Por ello, concluye que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.

No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (apartado 40).

Y añade en sus 45, 46, 47, 48, 49 y 50: '45. En el caso de autos, en la medida en que el tribunal remitente ya ha apreciado el carácter abusivo, en el sentido del Acuerdo marco, de la utilización de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en los dos litigios principales, ha lugar a pronunciarse únicamente acerca del carácter apropiado y suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho nacional para sancionar los abusos cuya existencia se ha observado.

46. Sobre este particular, el tribunal remitente estima que existe una medida eficaz contra el abuso resultante de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada en lo que respecta a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el concepto de trabajador indefinido no fijo, con todas las consecuencias que de ello se desprenden en Derecho nacional, en particular, el derecho del trabajador al mantenimiento en su puesto de trabajo.

47. En cambio, como quiera que este concepto no es aplicable al personal que presta servicios para las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a dicho personal.

48. Con arreglo a la jurisprudencia recordada en los apartados 40 y 41 de la presente sentencia, en principio la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal.

49. Por consiguiente, si el tribunal remitente declarase que en Derecho español no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo marco.

50. Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (...)'.

Y deduce de todo ello que en la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco (apartado 53).

CUART O.- Los pronunciamientos que acabamos de transcribir nos permiten fijar el objeto del debate y dar respuesta a algunas de las alegaciones que la Administración apelada hace en su oposición al recurso de apelación, que ya hizo en la vista celebrada ante la Juzgadora a quo al contestar la demanda, según la reproducción de la misma remitida por el Juzgado y examinada por esta Sala.

A tales efectos hay que decir, en primer lugar, que no se está cuestionando la posibilidad de acudir a la contratación temporal en el ámbito de la sanidad pública.

De hecho el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud lo reconoce expresamente y ello no resulta contrario ni a la normativa europea citada, ni a la interpretación que de la misma ha hecho el TJUE, tal y como expresamente éste ha admitido (y así lo hemos recogido en el anterior Fundamento).

En segundo lugar, la pretensión de que se declare al personal temporal como personal indefinido no fijo no tiene su apoyo en la existencia de tal categoría en cuanto tal, ni con ello se trata de desconocer los principios de mérito y capacidad que rigen la selección del personal que presta sus servicios en el sector público, sino que el recurso a tal categoría es una consecuencia de que se haya abusado de la contratación temporal con el fin de evitar ese abuso y de sancionarlo en el caso de que se produzca.

Por lo tanto, puede acudirse a dicho recurso o a cualquier otro porque, como hemos visto, lo que la jurisprudencia del TJUE dice es que las consecuencias de incumplir lo que dice la Directiva han de determinarse con arreglo al derecho interno y que la respuesta que se dé ha de ser lo suficientemente disuasoria (para evitar la reiteración) y proporcionada a la infracción cometida.

Por lo tanto, no es argumento válido sostener que la categoría que invoca la parte actora (hoy apelante) del trabajador indefinido no fijo no existe en el ámbito de la función pública, porque su invocación es a los fines indicados: no se pretende el reconocimiento de una categoría de funcionario o personal estatuario inexistente sino las consecuencias indemnizatorias que se derivan de la misma para el supuesto de cese en la prestación de servicios cuando ha habido un abuso en la contratación o nombramientos.

Final mente y como consecuencia de lo que hemos expuesto, hay que decir que el presupuesto para que sea de aplicación la jurisprudencia del TJUE que invoca la parte hoy apelante descansa en la existencia de una situación de abuso por parte de la Administración en cuanto a la contratación temporal y, constatada esta situación, podrá aplicarse dicha jurisprudencia como respuesta a esa situación de abuso y con la finalidad de proteger a quienes han sido indebidamente contratados de manera temporal.

QUINT O.- Planteada así la cuestión, lo primero que hay que determinar es si se ha producido el fraude que denuncia la parte apelante en su recurso de apelación y que la Sentencia recurrida considera inexistente, debiendo indicar en este punto que por aplicación de las normas sobre la carga de la prueba corresponde a la parte actora probar los hechos que alega y de los cuales pretende extraer la consecuencia que prevé la norma aplicable ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), principio que debe conjugarse con el de la facilidad probatoria.

/.../

SEXTO .- De los hechos que acabamos de recoger en el anterior Fundamento de Derecho resulta, a nuestro juicio, una situación de abuso de la contratación temporal y un fraude en los términos en que lo describe el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, existen determinadas plazas creadas por el ya citado Decreto 93/2006, de 21 de diciembre, que están, obviamente, vacantes, y que es necesario cubrir siendo de aplicación el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que dice: 'El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones'.

Pero esta situación no puede permanecer en el tiempo, ya que si es necesario cubrir tales vacantes (y de ahí su provisión en régimen de interinidad) deben convocarse los procesos correspondientes.

La situación indicada se mantiene en el tiempo, sin razón que lo justifique.

En este punto hay que indicar que desde luego hay que diferencias, como muy bien señala la Administración apelada, entre la oferta pública de empleo y la ejecución de la misma, pero lo cierto es que, sin desconocer la potestad de autoorganziación de la Administración, la parte apelada no ha justificado la razón de que se haya empleado tanto tiempo en convocar los procesos para cubrir esas plazas por los sistemas legalmente previstos.

Así es verdad que el plazo de tres años es para la ejecución de la oferta pública de empleo ( artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), pero también lo es que, en principio y sin perjuicio de supuestos puntuales, las vacantes desempeñadas por personal temporal deben ser definitivamente cubiertas (o amortizadas), que es a lo que se refiere la parte apelante en su recurso, y al no haberse hecho así (lo cual resulta de la documental ya citada) se ha producido la situación de fraude que denuncia.

La Administración en su oposición a la apelación y para justificar el transcurso del tiempo desde la previsión de las plazas hasta la convocatoria de los procesos para su cobertura definitiva alega la litigiosidad habida y que eran muchas las plazas a ofertar.

Pero, la litigiosidad ha venido a raíz de la convocatoria de los procesos, y no antes, y precisamente por razón del tiempo transcurrido (lo que ha hecho que los afectados considerasen que algunos derechos habían consolidado o que algún reconocimiento debía tener esa situación mantenida en el tiempo).

/.../ El resultado práctico de cuanto aquí venimos razonando es que se ha acudido a la contratación temporal para satisfacer necesidades permanentes (las correspondientes a las plazas del personal de Área), manteniéndose esa situación en el tiempo de manera injustificada.

Por lo tanto, si en origen cabe admitir que hubo una razón objetiva para acudir a ese nombramiento temporal, la misma desaparece con el paso del tiempo, por lo que el primer motivo del recurso de apelación debe estimarse en el sentido de declarar que ha habido un abuso en la contratación temporal'.

6. Lo expuesto en la sentencia que se ha reproducido es de íntegra aplicación al caso aquí enjuiciado, puesto que la apelante ha estado cubriendo necesidades de carácter estructural y permanente, como se reconoce en la resolución impugnada de 30 de diciembre de 2016, desde el 24 de mayo de 2001 hasta la fecha de su cese, 9 de noviembre de 2016, en la medida en que, sin solución de continuidad, prestó servicios primero como personal estatutario sustituto y después como personal estatutario interino. No procede tener en cuenta los periodos anteriores en que prestó servicios, entre los que se aprecia interrupciones, en tanto en cuanto no ha quedado acreditado que las contrataciones correspondientes a esos periodos no respondieran realmente a la finalidad que es propia a ese tipo de contratos y, por tanto, que se hubiera incurrido en fraude también en ellos.

7. Dicho esto, procede determinar las consecuencias que cabe anudar a esta situación de abuso que hemos declarado.

En la sentencia de la Sala citada, ya decíamos que las consecuencias deben ser disuasorias y proporcionadas a la infracción cometida, conforme a la jurisprudencia europea citada, cumpliendo tales finalidades el reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo a la apelante a los efectos de reconocerle la indemnización correspondiente en caso de cese.

Con ello, no se están desconociendo los principios de mérito y capacidad que rigen la selección del personal que presta sus servicios en la Administración Pública, ni tampoco se están desconociendo la potestad de autoorganización de la Administración en relación a tales plazas, que desde luego puede amortizar, si concurren motivos para ello, y puede y debe igualmente cubrir de manera definitiva.

Por otro lado, no consta ninguna otra solución a la situación de abuso y lo cierto es que la figura del trabajador indefinido no fijo tiene su respaldo en la normativa laboral.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada en el recurso de apelación 735/2013 , tras la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, que resolvió las cuestiones prejudiciales acumuladas C-184/2015 y C-197/2015, que planteó dicho Tribunal 'En resumen, el apelante continuará vinculado a la demandada como personal indefinido no fijo hasta que la plaza se cubra reglamentariamente o se amortice o se analice por la demandada la procedencia o no de convertir la plaza temporal en estructural y decidida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria. En el supuesto de resultar necesario su al cese, justificado este, percibirá el interesado la indemnización señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales. Y todo ello en razón a que del Auto antes citado se infiere que el actor fue contratado sin atender a los límites objetivos que configuran el contrato de duración determinada'.

A estos efectos, la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (rec.

1717/2015 ) con cita de la anterior del Pleno de 28 de marzo de 2017 dictada en el recurso para unificación de doctrina (rcud. 1664/2015) señala que la indemnización a percibir en estos casos es la correspondiente a veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, que es lo solicitado por la apelante.

No constituye óbice a lo hasta ahora dicho el contenido de las sentencias dictadas por el TJUE de 5 de junio de 2018, especialmente la dictada en el asunto C-677/16 (Lucía Montero Mateos) que se refiere a un contrato de interinidad por vacante, puesto que en ella se dice que el órgano judicial debe 'examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización reclamada.

El requisito de 'imprevisibilidad', en el sentido utilizado por el parágrafo 64 de la sentencia Montero, se cumple en este caso, puesto que la mera referencia a la cobertura de la plaza que se hizo en el momento de la contratación es totalmente insuficiente para que la trabajadora pudiera conocer la fecha en que el contrato llegaría a su fin. En este caso la plaza se cubre 15 años, 5 meses y 17 días después de la contratación, lo que revela la falta de diligencia de la Administración para solventar la situación de interinidad de la misma. Por consiguiente, aunque el hecho determinante de la extinción constituía una razón objetiva y además era en su configuración para poder identificar, en el momento de la extinción, lo cierto es que no aparece un elemento adicional que permitiera inducir con el nivel mínimo de certeza exigible la fecha en la que tal acontecimiento se produciría.

En tales condiciones de imprevisibilidad de la fecha en la que se produciría el acontecimiento extintivo, entra en juego el segundo factor fijado en la sentencia Montero, que es la duración 'inusualmente' larga del contrato, que es lo que acontece en este caso.

Lo que viene a decir la sentencia del Tribunal de Justicia citada es que debe existir un umbral de duración para aquellos contratos temporales cuya fecha no haya sido fijada con precisión, de manera que traspasado dicho umbral la diferencia de trato indemnizatoria deja de estar justificada y debe abonarse la indemnización por despido objetivo a su finalización, sin que se cuestione sin embargo la legalidad de la extinción producida si ésta se ajusta a la causa fijada válidamente en el contrato.

A falta de fijación legal de ese límite corresponde a los órganos judiciales fijarlo por vía interpretativa, con la unificación doctrinal que, en su caso, produzca la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Estima la Sala que el criterio utilizado por la Sala de lo Social de este Tribunal Superior, sede en Valladolid, en la sentencia de 11 de junio de 2018 , dictada en el recurso de suplicación, puede servir a este fin, garantizando por otro lado, cierta respuesta judicial homogénea en esta materia.

Se dice en la sentencia citada: '...Por tanto, excluido que el parámetro de lo normal o habitual hayamos de buscarlo en la realidad sociológica de la contratación temporal, hemos de concluir que hemos de intentar definir qué es lo normal o habitual en las normas jurídicas que han regulado y regulan la contratación temporal en España, para, a partir de dicho parámetro, poder delimitar las situaciones de duración patológicamente larga. La cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE apoya esa vía interpretativa, cuando se refiere, como parámetro, a la 'legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'.

Sigui endo esta línea esta Sala encuentra dos posibles criterios: El primero parte de la propia Directiva 1999/70/CE, dado que en la cláusula quinta mandata a los Estados para que establezcan medidas destinadas a evitar la utilización abusiva y, entre ellas, prevé que se pueda fijar 'la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada'. En la misma cláusula delega en los Estados miembros la fijación de lo que debe considerarse 'sucesivos'. Ese mandato se cumplió en el derecho español inicialmente por el Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, que estableció en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores un límite a la temporalidad, cuando existen dos o más contratos temporales del mismo trabajador y para el mismo puesto de trabajo, de veinticuatro meses de duración acumulada en un periodo de treinta meses consecutivos. Es cierto que dicha norma se aplica únicamente a la duración acumulada de dos o más contratos temporales, pero nos da la pauta de cuál es la duración que el legislador considera el límite de lo admisible como normal: veinticuatro meses.

Por tanto para los efectos de cumplir el mandato de la sentencia Montero parece que existe una evidente analogía, puesto que parece absurdo que se establezca un límite de veinticuatro meses cuando se encadenan dos o más contratos temporales (con posibles hiatos temporales entre ellos, por lo cual se establece un límite de cómputo de treinta meses consecutivos) y sin embargo un único contrato temporal pueda exceder los veinticuatro meses y llegar a durar, como ocurre en este caso, siete años y medio o incluso varias décadas.

El segundo criterio acudiría a lo que son las decisiones del legislador en normas antecedentes y actuales. Así se puede comprobar que el límite temporal que se estableció para la contratación no causal en el Real Decreto 1989/1984 era de tres años, el cual se mantiene en el contrato de fomento del empleo para las personas con discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre ). También constatamos que el límite de tres años es el fijado por el legislador para la duración máxima de los contratos de obra o servicio en el artículo 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores . Ese límite de tres años es el que hemos aplicado, precisamente, a los contratos de interinidad por vacante, por ejemplo en sentencias de 15 de mayo de 2013 , suplicación 769/2013 (confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2014 , RCUD 1807/2013), ó 5 de febrero de 2018 (suplicación 2129/2017), en base a que el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (tanto de la Ley 7/2007 como del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) dice que la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, siendo esta la referencia por tanto para aplicar los artículos 4.1 y 4.2.b del Real Decreto 2720/1998 , que dicen que el contrato de interinidad se puede celebrar para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, en cuyo caso su duración es la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción, que en el caso de las empresas privadas no puede exceder de tres meses y en el caso de las Administraciones públicas debe coincidir con el tiempo que duren los procesos para la cobertura de las plazas, conforme a lo previsto en su normativa específica. La coincidencia de criterios en estos supuestos permitiría deducir que el límite máximo que siempre ha considerado el legislador como admisible y normal para los contratos temporales es el de los tres años'.

En el presente caso, como se ha dicho, es claro que la duración es inusualmente larga, cualquiera de los criterios que se adopte, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y, anular las resoluciones recurridas en cuanto no reconocen a la recurrente una indemnización por su cese a razón de veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, computando como periodo desde el 24 de mayo de 2001 a 9 de noviembre de 2016.

8. De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la instancia, debe estarse a lo resuelto por la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Susana contra la sentencia 370/17 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de León, de fecha 6 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento abreviado número 88/2017, la revocamos y, estimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por ella contra la resolución de fecha 9 de noviembre de 2016, dictada por la Gerencia de Atención Primaria de León, por delegación de la Dirección Gerencia de la Gerencia Regional de Salud, y contra la resolución de la Gerencia de Atención Primaria de León de 30 de diciembre de 2016, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, anulamos las resoluciones impugnadas en cuanto no reconocen a la recurrente una indemnización por su cese a razón de veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, computando como periodo desde el 24 de mayo de 2001 a 9 de noviembre de 2016, sin costas en ninguna de las dos instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba indicados, excepto el Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA que asistió a la deliberación pero no pudo firmar, salvando su firma la Presidenta de la Sala.