Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 624/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 668/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso
de apelación número 668/2019 interpuesto por Don Felicisimo , representado por la Sra. Procuradora Dª Esther
María González Melgar y asistido por el Sr. Letrado D. Sonex Bhagwandas Arjanadas, contra el Auto de fecha
catorce de enero de dos mil diecinueve dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de
Ceuta en el recurso contencioso administrativo 646/2016 seguido por los tramites del procedimiento especial
para la protección de los derechos fundamentales, siendo parte apelada la Administración General del Estado,
representada y asistida por la Sra. Abogada del Estado y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha catorce de enero de dos mil diecinueve se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta sentencia en el recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales 646/2018 auto acordando su inadmisión.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. El Ministerio Fiscal y la Administración recurrida se opusieron al recurso.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Procuradora Dª Esther María González Melgar en nombre y representación de Don Felicisimo interpuso recurso de apelación contra Auto de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo 646/2016 seguido por los tramites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales por el que se acordaba la inadmisión del recurso, acordando su archivo.



SEGUNDO.- La apelante alega, en síntesis, que la resolución incurriría en lo que califica como confusión por cuanto 'si bien se notifica una devolución lo que realmente se llevó a cabo fue una readmisión' y que por ello existiría una vía de hecho, al haber actuado la Administración 'al margen del procedimiento establecido'.

Se utiliza un acuerdo de 13 de febrero de 1992 cuya finalidad es la readmisión de extranjeros entre España y Marruecos y 'no la devolución', no concurriendo el requisito, expresado en la propia resolución, de que la actuación de la Administración se haya adoptado previa observancia legal del procedimiento establecido, alegando que el procedimiento de devolución no se ha ejecutado 'coartando incluso el derecho del extranjero a recurrir o a solicitar la protección internacional'.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opuso remitiéndose al tenor de la resolución impugnada.

El Ministerio Fiscal informó interesando la desestimación del recurso por cuanto procede la inadmisión por estar recurriéndose un acto que no es constitutivo de vía de hecho, por estar amparado en una previa resolución administrativa, que no consta que se recurriera por el hoy recurrente y sin que se contenga en la apelación ningún elemento que combata los razonamientos del auto recurrido, tratándose del planteamiento de las mismas cuestiones fácticas ya examinadas por el Juzgador de Instancia.



CUARTO.- El Auto impugnado acuerda la inadmisión del recurso, seguido por los tramites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, invocando las previsiones del art. 51.3 de la LJCA que dispone 'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido' con relación al 25.2 de la LJCA. La apelante no controvierte la aplicación del precepto sino la concurrencia de un error con relación a la actuación material constitutiva de vía de hecho.

Pues bien, ya en el escrito de interposición del recurso la recurrente alegaba que lo impugnado era la 'ejecución de la devolución', que se decía efectuada el 23 de agosto de 2018 por el Cuerpo Nacional de Policía, y tras invocar los derechos fundamentales que consideraba vulnerados (derecho a la efectiva asistencia letrada con intervención de intérprete, a formular alegaciones, derecho de contradicción, a un recurso efectivo por el derecho de asilo y la protección subsidiaria, derecho de residencia y circulación, a la tutela judicial efectiva, seguridad jurídica e igualdad ante la ley) - sin mención al precepto constitucional, aunque se infiera se trata de los art. 24, 19 y 14 de la CE, y sin concisa expresión de los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso conforme exige el art. 115.2 de la LJCA - identificaba expresamente a los efectos del 45.2 LJCA la resolución de la Delegación del Gobierno de Ceuta de fecha 22 de agosto de 2018 que refiere 'da lugar a la actuación en vía de hecho'.

El Juzgado interesó la subsanación del recurso en el sentido, entre otros extremos, de que se aclarase la actividad administrativa impugnada, siendo evacuado el tramite en el sentido de señalar que lo que se recurre es 'la ejecución del acto de devolución' por entender que se prescindió del procedimiento legalmente establecido 'para las devoluciones'.

Como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2009 ( rec. 5503/2005) '(...) nuestra jurisprudencia más reciente [véanse las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (casación 8039/99, FJ 2º) y 19 de abril de 2007 (casación 7241/02, FJ 4], heredera de una doctrina ya secular considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Véanse arts. 125 CE, 41 Ley 33/2003, de 3 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, 8 Ley de Patrimonio del Estado, 10.3 Ley 22/1988, de Costas, 125 LEF, 9.4 LOPJ y 25.2 y 30 LJCA. Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador. Esta estructura dual de la noción de 'vía de hecho' se encuentra presente, como si fuera el negativo de su fotografía, en el artículo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido, idea que subyace, ya en positivo, al texto del artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa, al permitir que los administrados acudan a esa clase de remedios excepcionales frente a la Administración que ocupa, o lo intenta, un bien de su propiedad obviando las garantías básicas del procedimiento expropiatorio. Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares.'' Pues bien, pese a la omisión de la sucinta argumentación, de las alegaciones de la parte y de la documental aportada se evidenciaba la ausencia de una vía de hecho, cuando lo que se impugna es la ejecución de una resolución administrativa dictada en procedimiento al efecto (en la que, por cierto, figura la intervención de letrado e interprete en el mismo documento aportado) y susceptible de recurso, de forma que la propia parte identifica el objeto como 'ejecución de la devolución' y no concreta que actuación material comporte la impugnada distinta de la imposición forzosa del abandono del territorio nacional decretado. En suma, refiriéndose a actos ejecutivos, resulta de las propias alegaciones el reconocimiento del título (resolución expresa e impugnable dado el pie del recurso) concurriendo en el caso de autos la apreciación de la causa prevista en el art. 51.3 de la LJCA pues es evidente que la ejecución de la devolución se realiza en el marco de la ejecución forzosa de un acto previo dictado en procedimiento legalmente establecido.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas, si las hubiera, se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien, al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto procede fijar como limite la suma de 300 euros, atendida la naturaleza y escasa complejidad de la controversia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Esther María González Melgar en nombre y representación de Don Felicisimo contra Auto de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ceuta en el recurso 646/2016 seguido por los tramites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales. Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.