Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 625/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1589/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0027612

Procedimiento Ordinario 1589/2018

Demandante:D./Dña. Cristina

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL SERNA NIEVA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 625/2019

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1589/2018, interpuesto por doña Cristina, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel Serna Nieva y asistida por la Letrada doña María Teresa Valero Díaz, contra la resolución de 24 de octubre de 2018 dictada por el Consulado General de España en Lagos denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Cristina se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 29 de noviembre de 2.018 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada, acordando la concesión del visado de estancia solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante n autos y, tras ello, con fecha 9 de octubre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Cristina, natural de Nigeria, impugna la resolución de 24 de octubre de 2018 dictada por el Consulado General de España en Lagos que denegaba su solicitud de visado de corta duración, 18 días, presentada para visitar a su hijo, don Pedro.

La citada resolución denegó el visado porque 'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido o bien no está en condiciones de obtener legalmente esos medios y no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

SEGUNDO.-Sostiene la parte recurrente que se ha aportado la documentación requerida por la legislación indicada consistente en carta de invitación en la que consta que se hospedará con su hijo y éste atenderá sus gastos de manutención durante la estancia, así mismo consta aportado la reserva confirmada de viaje de vuelta desde Valencia a Lagos para el día 17 de noviembre del 2018, así como al capacidad económica de su hijo. Añade que tiene arraigo en Lagos, Nigeria , donde vive con sus otros hijos.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que no fue posible considerar acreditada la intención de la recurrente de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expirase el visado, y puesto que el solicitante no acredita dichos extremos se ha de concluir que es ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada. Niega la falta de motivación de la resolución.

TERCERO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros como lo es el arraigo en su país para poder establecer su voluntad de regresar.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación. Como tampoco resulta de aplicación el Real Decreto 240/2007 aún siendo la madre nacional de nuestro país dado que se sostiene en demanda que tiene familiar propia, trabajo y capacidad económica por lo que no podría ser familiar a cargo tal y como establece el artículo 2 de dicha norma.

CUARTO.-Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscita la resolución emitida por la Embajada parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque la solicitante no tiene capacidad económica para costearse el viaje y porque no ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Son dos las causas de denegación por lo que procede su análisis por separado.

a.- Insuficiencia de medios económicos.

El artículo 32.1.a).iii) del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), prevé como causa de denegación del visado, entre otras, la siguiente: 'no aporta pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Por su parte, el artículo 4.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, condiciona la entrada de un extranjero en territorio español al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra el siguiente: 'd) Acreditación, en su caso, de los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, o de estar en condiciones de obtenerlos, así como para el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, en los términos establecidos en el artículo 9'.

Conforme a la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005 debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

Igualmente, conforme a la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre Medios Económicos cuya disposición habrá de acreditar para poder efectuar su entrada en España para sostenimiento, durante su estancia en España, una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2018, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 24,53 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 636,93 €.

La solicitante no acredita dichos medios y está a la capacidad económica del hijo que es quien emite la carta de invitación y que trabaja percibiendo un salario neto mensual de 1.374 € además de ser titular de una cuenta con un saldo, en septiembre de 2018, de 1.097,54 €. Está casado y tiene tres hijos menores de edad.

Tal y como declara el Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve; de manera que en algunos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', mientras que en otros, por el contrario, pueda considerarse suficientemente justificado que el invitado dispondrá de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia y entendemos que la prueba reseñada determina que el hijo tiene capacidad para sufragar los gastos de la solicitante durante su estancia.

b.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Salvo las reservas de los vuelos en el expediente solo hay cuatro documentos redactados en inglés sin traducir que según el índice de aquél se corresponden con una fotocopia de una carta de introducción firmada por el hijo de la solicitante, una fotocopia de un programa de actividades durante el viaje, una fotocopia de una declaración jurada de patrocinio, una fotocopia del certificado de nacimiento del hijo y una fotocopia de una declaración jurada de edad de su hijo. Dichos documentos, que no podemos valorar habida cuenta que su traducción no fue aportada al procedimeinto, no determinan su arraigo familiar, profesional, económico y social con su país por lo que existen indicios racionales que apuntan a que la visita se dibuja como la apariencia formal de la solicitud que puede amparar un inmigración irregular que la norma intenta evitar por lo que procederá desestimar el presente recurso.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Cristina contra la resolución de 24 de octubre de 2018 dictada por el Consulado General de España en Lagos.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1589-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1589-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo