Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 627/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 282/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0004385
Procedimiento Ordinario 282/2018
Demandante: D./Dña. Justo
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 627/2018
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 282/2018, interpuesto por don Justo , representado
por la Procuradora de los Tribunales doña María Pilar Vega Valdesueiro y asistido por la Letrada doña María
Cruz Martín Santa Olalla Alemany, contra la resolución de fecha 9 de enero de 2018 dictada por la Embajada
de España en Kiev denegatoria de visado de estudios. Habiendo sido parte la Administración General del
Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Justo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2.018 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia de estudios solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 24 de julio de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 18 de julio de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sr. Dª Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Justo se impugna la resolución de fecha 9 de enero de 2018 dictada por la Embajada de España en Kiev por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia de estudios.

En la resolución se señalaba 'Le informo de que su solicitud de visado ha sido denegada en virtud de lo dispuesto en el Artículo 39.5 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social'.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que con su solicitud se aportó toda la documentación exigida consistente en copia completa del pasaporte, certificado de matriculación en la academia 'La Pagoda'; Cheque bancario acreditativo de la matrícula en el centro; póliza de asistencia sanitaria con Sanitas suscrita por su padre en la que figura asegurado desde el 1/01/2018; copia de la tarjeta sanitaria; contrato de arrendamiento de la vivienda en Valencia; Certificado sobre el saldo de la cuenta corriente de su padre con 10.021,20 €; Tarjeta bancaria de Justo ; Certificado de antecedentes penales; y Certificado Médico Oficial.

Indica que ha presentado documentos originales, verdaderos, sin mediar mala fe en ninguna de sus alegaciones; por lo que la resolución carece de motivación suficiente, ya que no especifica qué documentos suponen falsos, o en qué consiste la supuesta mala fe y no le fue realizado requerimiento de subsanación, con vulneración del artículo 73 de la Ley 39/2015.

Se opone la Administración demandada, tras referir la normativa aplicable, señalando que de la documentación obrante expediente administrativo resulta que no concurren las circunstancias previstas en la normativa, concurriendo por ello en la solicitud presentada por el interesado el incumplimiento que ha dado lugar a la denegación. En particular, el certificado de matriculación en la Academia La Pagoda. Resulta por tanto justificada la denegación del visado como estudiante puesto que, atendida la edad del solicitante y su falta de conocimiento del idioma español, debe concluirse que el propósito de su solicitud no es tanto la de cursar estudios de español como la mera estancia en la ciudad de Valencia, población en la que tienen residencia los padres y hermanos del interesado según se desprende del contrato de arrendamiento de vivienda aportado con la solicitud.



TERCERO.- El recurrente, nacido el NUM000 de 1995, de nacionalidad ucraniana, presentó solicitud de visado de estudios consistente, éstos, en la realización de un curso intensivo de español de un año la Academia 'La Pagoda' de Valencia en el que consta matriculado y abonado en su totalidad por su padre, don Silvio , quien tiene alquilada una vivienda en dicha ciudad en la que vive con su esposa y otro hijo. Su padre es titular de una tarjeta Mastercard Gold y de una cuenta con un saldo de 10.021,20 € a fecha 19 de diciembre de 2017 Es el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011 el que recoge el visado solicitado por el recurrente al determinar que 'Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios'.

El artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 taxativamente establece que quien solicite este tipo de visados 'deberá# presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrá# disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

Como indicamos más arriba la resolución denegatoria se limita a aplicar el artículo 39.5 del Real Decreto 557/2011, precepto que, por otro lado, consigna los motivos de denegación del visado: a) en su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

En relación con la motivación de las resoluciones, el artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito' por lo que no comprende a los de estudios.

La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005) que expresaron que 'El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación --- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre, 260, 261, 260, 263, 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que: 'La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero, FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril, FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE. Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000, ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000''.

Sucede que dicha doctrina se refería a una normativa en la que los visados de estudios se regulaban fuera de los de estancia ( art. 85 del RD 2393/2004) actualmente el visado de estudios ha pasado a ser una modalidad del visado de estancia y, en su consecuencia, resulta exigible una motivación concreta basada en el artículo 39.5 del Reglamento y entendemos que la expresada es notoriamente insuficiente dado que no consta la razón que sirve de invocación a la denegación pues pudiendo se cierto, no consta en el expediente, que existieran dudas sobre el centro en el que se van a realizar los estudios y sobre los propios estudios, tal y como señala el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación, tales circunstancias no aparecen en la resolución.

En consecuencia, se produce una clara indefensión en el recurrente que desconoce las verdaderas razones por las que se deniega su visado lo que determina que deba estimarse parcialmente el recurso con retroacción de las actuaciones administrativas a fin de que por la Embajada se motive la resolución de la solicitud presentada.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, aun siendo parcial la estimación de la demanda, procede la condena en costas de la parte demandada habida cuenta que dicha falta de motivación ha generado un ejercicio de acción necesario para la defensa de su derecho.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Justo contra la resolución de fecha 9 de enero de 2018 dictada por la Embajada de España en Kiev que anulamos ordenando retrotraer el expediente a fin de que por la Embajada se motive adecuadamente su resolución.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0282-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0282-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL