Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 628/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 752/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0013550
Procedimiento Ordinario 752/2017
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Don Norberto
Procurador: Doña María Concepción Villaescusa Sanz
Demandado: Dirección Provincial de Madrid de la TGSS
Letrado: Sra. Letrada de la Seguridad Social
SENTENCIA nº 628
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 31 de octubre del año 2018, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto
por Don Norberto , representado por la Procuradora Doña María Concepción Villaescusa Sanz, contra la
Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, defendida por la Letrada de
la Administración de la Seguridad Social, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de
este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 11 de julio del año 2017, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anulase las Resoluciones recurridas, condenando ( sic ) a la Administración demandada a mantener a aquel en el Régimen General de la Seguridad Social para todo el periodo en el que estuvo contratado por Doña Delfina .

Segundo.- La Letrada de la Administración de la Seguridad Social contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, y al no interesar las partes la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de octubre del año 2018.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ) de 5 de mayo de 2017, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por Don Norberto contra la Resolución de la Administración número 28/23 de la citada Dirección Provincial de 24 de mayo de 2016, por la que se acordó de una parte eliminar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social ( RGSS ) de Don Norberto como trabajador por cuenta ajena de la empresa María Gema Riau Fernández, con código cuenta de cotización ......., y de otra se dispuso tramitar el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ( RETA ) de Don Norberto , como colaborador familiar de la trabajadora autónoma Doña Delfina , con fecha real el 1 de noviembre de 2013, día primero de alta en el RGSS, y fecha de efectos el 1 de abril de 2016, fecha de presentación de la documentación ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Segundo.- El demandante comienza diciendo que las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que dieron lugar a que se anulara su alta en el RGSS y se tramitar su alta en el RETA, no se llevaron a cabo por una inspección rutinaria, sino que estaban programadas por causa de que el Servicio Público de Empleo Estatal sospechaba la obtención indebida por aquel de la prestación por desempleo, siendo así que las prestaciones por desempleo que percibió lo fueron en periodos anteriores al inicio de la relación laboral con Doña Delfina .

Tras lo anterior dice que inició la relación laboral por cuenta ajena para la empresa de Doña Delfina el día 4 de noviembre de 2013, siendo dado de alta en el RGSS, habiendo abonado todas y cada una de las cotizaciones correspondientes a este Régimen, permaneciendo en ese trabajo hasta el 27 de mayo de 2016.

Que el trabajo durante ese periodo lo fue siempre en calidad de asalariado, como demuestra la correspondiente documentación fiscal, prestando sus servicios en la empresa de 10 a 14 horas, para cubrir el lapso temporal en el que su esposa Doña Delfina , prestaba sus servicios por cuenta ajena, como de hecho se recoge en las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Dice que la relación con la empresa de su esposa era laboral, remunerada y con dependencia jerárquica respecto de la señora Delfina , como demuestra la declaración jurada del recurrente y dicha señora que obra en el expediente administrativo, en el que se recoge el horario de trabajo, el puesto desempeñado por el recurrente, la remuneración que percibía, la existencia de nóminas y recibos de cobro de tales nóminas, y finalmente al existencia de cuentas bancarias independientes.

Añade que durante el tiempo en el que el recurrente prestó los servicios referidos, la señora Delfina tuvo que atender a su madre, Doña Penélope , persona de avanzada edad enferma y dependiente, conviviendo con ella para cuidarla, destinando su salario a cubrir sus necesidades, como acredita la declaración jurada de la señora Penélope , que también consta en el expediente administrativo, de forma que en dicho periodo la señora Delfina no convivió con su esposo en el domicilio conyugal, sino que lo hizo con su madre, señalando que el salario que percibió el recurrente, no se destinó a un fondo familiar común con su esposa.

Tercero.- La específica normativa aplicable al caso enjuiciado comprende en primer lugar el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que dice así: ' 1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. ' Por su parte, el artículo 305.2.k) del mismo texto legal, establece que estarán obligatoriamente incluidos en el RETA: ' El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena. ' Por último, el artículo 3.b) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el RETA, dice así: ' Estarán obligatoriamente incluídos en este régimen especial de la Seguridad Social los españoles mayores de dieciocho años, cualquiera que sea su sexo y estado civil, que a continuación se determinan: Segundo.-El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, inclusive, de los trabajadores determinados en el punto anterior que de forma habitual, personal y directa colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos y cumplan los requisitos señalados en el apartado b) de dicho punto. ' En el caso enjuiciado está acreditado lo siguiente_ 1º.- El recurrente realizó en el periodo 4 de noviembre de 2013 a 27 de mayo de 2016, trabajos de forma en la empresa de su esposa, de 10 a 14 horas.

2º.- El recurrente y su esposa contrajeron matrimonio el 8 de noviembre de 1997, tienen dos hijos en común y el 17 de noviembre de 2017 otorgaron capitulaciones matrimoniales acordando el régimen de separación de bienes.

3º.- El domicilio familiar de los anteriores se encuentra en el número 13 bajo de la calle Navalquejigo de Galapagar ( Madrid ).

Para acreditar que una persona es asalariado de otra, es necesario acreditar con un mínimo de certeza que el asalariado percibe las retribuciones de su empleador, a cuyo efecto no basta una declaración jurada de ambos, en la medida en que estando casados el recurrente y la señora Delfina en régimen de gananciales, la presunción de ganancialidad de todos los ingresos de los cónyuges que establece el Código Civil implica para desvirtuarla, y para tener por cierto que el primero es asalariado de la segunda y que el salario que percibe no es ganancial, una prueba documental fehaciente que en el caso enjuiciado no existe, no bastando a tales efectos unas nóminas, porque tales documentos se expiden por la esposa, sino que como bien dice la Letrado de la Seguridad Social se requiere al menos una prueba mediante documentos bancarios que no ha tenido lugar.

Tampoco es necesaria que la esposa del recurrente no haya convivido con él durante un determinado periodo por tener que cuidar a su madre enferma, porque ese requisito de la convivencia no lo exige la normativa de aplicación al caso, por lo que sin necesidad de mayores razonamientos se desestima el Recurso en su integridad.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas procesales derivadas de este Recurso a la parte recurrente, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 139.3, se limitará su importe a 400 euros, cantidad a la que se añadirá el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Norberto contra las Resoluciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas al recurrente con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608- 0000-85-0752-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0752-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal.

Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.