Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 63/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00063/2019
Recurso de Apelación nº 326/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. D. José A. Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 63/2019
En Albacete, a 11 de marzo de 2019.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelación nº 326/2017 interpuesto por la Procuradora
Dª. Carmen Puyo Moreno, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENSALIDA,
contra la Sentencia de 30 de junio de 2017, núm. 181/2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 3 de Toledo , dictada en el PO nº 420/2015, en materia de: Subvenciones, Impugnación Bases de la
Convocatoria , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa, que expresa el parecer de la Sala.
Ha comparecido como parte apelada la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO, representada por la
Procuradora Dª. Ana Gómez Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela por la representación procesal del Ayuntamiento de Fuensalida la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Toledo, de fecha 30 de junio de 2017 , número 181/2017, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 420/2015.



SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento de Fuensalida se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo en los términos recogidos en el suplico de su demanda.



TERCERO.- Por la Diputación Provincial de Toledo se opuso al recurso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada en todos sus extremos al desestimar el recurso contencioso administrativo y dando respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos con el escrito de apelación.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 7 de marzo de 2019; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada y pretensiones de las partes Se impugna la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo, de fecha 30 de junio de 2017 , en cuyo Fallo se acuerda 'Desestimar la excepción procesal de falta de legitimación activa alegada por el Letrado de la Administración demandada, y entrando en el fondo del asunto, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE FUENSALIDA, contra la resolución de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO de fecha 16-10-2015, por las que se aprueban las 'Bases reguladoras de la convocatoria de subvenciones para la financiación del programa de Inversiones denominado Plan de Ejecución de nuevas Infraestructuras Municipales y de Reparación y Rehabilitación de Infraestructuras e Inmuebles Municipales ya existentes (Inversiones Financieramente sostenibles) y de la Autorización de Gasto Consecuente', resolución administrativa que confirmamos por ser ajustada a Derecho' La representación procesal del Ayuntamiento de Fuensalida se alza en la apelación invocando dos motivos fundamentales de oposición a la referida sentencia. En primer lugar, se sostiene que las Bases de la Convocatoria de Subvenciones para inversiones financieramente sostenibles impugnadas no pueden exigir que se certifique expresa y aisladamente por la Secretaria-Intervención, y en un certificado unido con el Anexo I-bis de las Bases, que el Ayuntamiento ' Cumple con lo previsto en la Disposición Adicional Sexta (Reglas especiales para el destino del superávit presupuestario) de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera ', porque al ser el régimen legal de la Convocatoria el expresamente descrito en la Base Segunda punto 2°, donde se dice que ' será de aplicación la Disposición Adicional Decimosexta (Inversión financieramente sostenible) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y la Disposición Adicional Sexta (Reglas especiales para el destino del superávit presupuestario) de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera ' deberá estarse a la misma, y en esta ni mucho menos impone la necesidad de realizar tal certificación o estar en condiciones objetivas de cumplir toda la D A 6ª de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril para acreditar que las inversiones propuestas en las solicitudes son financieramente sostenibles.

Por ello, se dice en el recurso que la Sentencia de Instancia parece avalar la exigencia de requisito del superávit en virtud de la discrecionalidad administrativa de la Administración demandada, cuando lo cierto es que discrecionalidad no puede rebasar la Ley -en concreto la normativa de aplicación expresamente prevista-, ni el propio objeto así proclamado en los actos preparatorios de la Convocatoria y en su propia exposición de motivos: únicamente financiar en los municipios obras financieramente sostenibles.

El segundo motivo de apelación se centra en la discrepancia del Ayuntamiento respecto a la sentencia apelada al resolver la cuestión relativa a la falta de incorporación en las Bases de la Convocatoria de los criterios objetivos para el otorgamiento de la subvención, así como la cuantía individualizada de la subvención o sus criterios, tal y como viene establecido en el art. 17.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Por todo ello, se acaba suplicando se dictase una sentencia estimando el recurso de apelación.

A su vez, resulta oportuno destacar el contenido del suplico de la demanda, donde se pedía se dictara sentencia sobre la base de los siguientes pronunciamientos: 'a) La anulación de la disposición administrativa impugnada: Resolución de fecha 16 de octubre de 2015 de la Junta de Gobierno de la Excma. Diputación de Toledo por la que se procedió a la aprobación de las 'Bases reguladoras de la convocatoria de subvenciones para la financiación del programa de Inversiones denominado Plan de Ejecución de nuevas Infraestructuras Municipales y de Reparación y Rehabilitación de Infraestructuras e Inmuebles Municipales ya existentes (Inversiones Financieramente sostenibles) y de la Autorización de Gasto Consecuente', publicada en el BOP Nº 238 el día siguiente.

b) Subsidiariamente, de estimarse solamente el primero de los Fundamentos de Derecho de la presente, y si fuere compatible con los hechos y fundamentos expuestos o fuere la mejor solución, se interesa tan sólo la anulación de aquellas cláusulas contenidas en la Resolución citada que contradicen la D.A. 16ª del TRLHL: cláusula primera punto 2º, cláusula cuarta punto a) y anexo I-bis, de las Bases de la Convocatoria aprobadas por la Junta de Gobierno de la Excma. Diputación de Toledo con fecha 16 de octubre de 2016' La representación procesal de la Diputación Provincial de Toledo se opuso al recurso interpuesto invocando el acierto de la sentencia apelada.

Para ello, y en relación al primero de los motivos de apelación, se indica que la Sentencia recurrida hace suyas las previsiones de la Diputación Provincial en la convocatoria de subvención objeto del presente pleito.

Así, se dice queda confirmado que la definición legal de obra financieramente sostenible, según el TRLRHL, no marca la finalidad de la subvención objeto de procedimiento.

En tal sentido, se dice que la finalidad ha sido definida legalmente por la Diputación Provincial de Toledo en el legítimo ejercicio de sus competencias - art.-31 LRBRL - expuesta y desarrollada en la exposición de motivos de la convocatoria, y siendo la finalidad, por tanto, sólo para aquellos municipios que hayan tenido superávit presupuestario en el ejercicio 2014. Por ello, expresamente en la base 1ª punto 2, finalidad de la subvención, y ello, se dice, con arreglo al cumplimiento de los requisitos de la DA 6ª de la LOEPSF.

En cuanto al segundo de los motivos de apelación, se remite por la defensa de la Institución Provincial al contenido de las Bases de Ejecución del Presupuesto General para el año 2015. Base 40ª, siguientes y concordantes, así como de las normas a las que se remite en las mismas.

Se concluye en el escrito de oposición a la apelación que, atendiendo a las Bases de Ejecución del Presupuesto y a las Bases de Convocatoria, así como al acta de la Comisión de fecha 11 de noviembre de 2015, para efectuar el reparto de la subvención fueron valoradas cuatro circunstancias: a) Presentación de solicitud por parte de los Ayuntamientos, en plazo, de subvención (cuantía). La cuantía que solicitó cada Ayuntamiento.

b) Que los Ayuntamientos solicitantes tuvieran superávit.

c) Que el proyecto fuera Económicamente Sostenible.

d) Número de beneficiarios de la subvención (población de derecho de cada municipio).

Se incide en esto último al referir lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre que modifica la disposición adicional octava de la Ley 38 de 2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones y su Reglamento aprobado por RD 887/2006, de 21 de julio , por lo que entiende carece de sentido la impugnación de las bases de la convocatoria por inexistencia de criterios de reparto, por cuanto que esta circunstancia aparece perfectamente regulada en las Bases de ejecución del Presupuesto General de la Diputación y demás normativa de aplicación y, tan sólo, podría ser objeto de recurso con ocasión del acto de concesión o denegación de la subvención por cuanto que estos requisitos se encuentran recogidos en las Bases de ejecución y en la Ley General de Subvenciones

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de las bases de la convocatoria Dentro de las competencias que se asignan a las Diputaciones provinciales, como entidad local, se encuentra la cooperación económica en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de las Bases de Régimen Local (LBRL), donde se hace hincapié en los municipios de menor capacidad, y expresamente menciona dentro de las competencias propias 'la asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión (artículo 36.1 b) o ' la prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal, y en su caso, supracomarcal' . (artículo 36.1c). Incluso añade en el artículo 36.1.c in fine que ' en particular, asumirá la prestación de los servicios de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación.' Dentro de dicho ámbito es donde debemos situar la aprobación y finalidad de las Bases impugnadas, lo que nos lleva a tener que determinar la naturaleza jurídica de las mismas, especialmente cuando a lo largo de la demanda inicial el Ayuntamiento recurrente, ahora apelante, planteaba la concurrencia de distintas causas de nulidad que, posteriormente, no tuvieron reflejo en el suplico, pues se acaba pidiendo su anulación, tanto en forma de pretensión principal y en su totalidad, como de manera subsidiaria y en relación a determinadas bases - tal y como vimos más arriba-. En tal sentido, resulta pertinente la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 3, del 30 de noviembre de 2017 (Recurso 1253/2015) (ROJ: STS 4272/2017 ), cuando viene a decir que '< (...) 'Dos fueron las causas de inadmisión (...) Orden 1154/2012 (...) que no cabía su impugnación indirecta en la medida que no tiene naturaleza normativa, sino que es un acto administrativo plúrimo, criterio en el que nos ratificamos. (...) la orden de la convocatoria, en la que se aprueban las bases reguladoras, tiene una vigencia limitada a la convocatoria de subvenciones que aprueba: año 2012, por lo que entre otras razones le falta una nota consustancial a toda disposición normativa que es la de insertarse en el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, siendo, a nuestro juicio, incuestionable que toda orden de convocatoria, que obviamente contiene las bases reguladoras de la mismas, es un mero acto administrativo con una pluralidad de destinatarios '> Cuarto.- Centrado el debate en la causa de inadmisibilidad del recurso de reposición formulado, debe traerse a colación la doctrina reiterada del Alto Tribunal en el sentido que ' Las Convocatorias de los Concursos y sus Bases no constituye una Disposición General que permita su impugnación indirecta ya que no pasa de ser un acto Administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, de aplicación concreta y singular de normas legales y reglamentariamente establecidas que al carecer de voluntad de permanencia, no se integra en el Ordenamiento Jurídico '. Expresa más adelante el Tribunal Supremo ' que en consecuencia la cuestión suscitada sin duda es compleja pero una cosa si es clara y es que la convocatoria del concurso y sus bases no constituye una Disposición General que permita su impugnación indirecta ya que no pasa de ser un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, de aplicación concreta y singular de normas legales y reglamentariamente establecidas que al carecer de voluntad de permanencia, no se integra el Ordenamiento Jurídico '. ( Tribunal Supremo, entre otras Sentencias la de fecha 22/05/2009 , RJ/2009/6358).

Al respecto debe señalarse que las Disposición de Carácter General vienen integradas por los tres elementos: modo o proceso de elaboración; forma de expresión y contenido (TS 22/11/84) y en lo concerniente al concepto, según reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, '< (...) las disposiciones generales son normas de carácter general, que se integran en el ordenamiento jurídico, dirigidas a todos y que a todos vinculan, ( TS19/5/87 ; TS15/10/88 )'>.

Por ello, y desde una perspectiva teleológica, para calificar como disposición general una actuación administrativa debemos comprobar que tenga una finalidad normativa y que se integre en el ordenamiento jurídico, mientras que los actos administrativos, por el contrario, ya tengan por destinatario una persona determinada o una pluralidad indeterminada de personas (acto plúrimo), persiguen siempre una finalidad particularizada y no pasa a formar parte del ordenamiento jurídico. Aplicado lo dicho al supuesto de autos hacen que resulte evidente que las bases impugnadas no tengan carácter de disposición general, por faltar la nota de la permanencia, pues su aplicación se limita a la solicitud de subvenciones para al ejercicio 2015, aunque puedan tener una pluralidad los destinatarios.



TERCERO .- Actividad discrecional y su posible control judicial.

No teniendo la convocatoria impugnada la naturaleza de disposición general, su aprobación se encuadra dentro de la actividad discrecional de la administración, y es esa, precisamente, una de las circunstancias que hace valer la sentencia apelada para justificar la desestimación del recurso contencioso, lo que nos lleva a tener que analizar cuál es el ámbito de control judicial de tal actividad administrativa. Para ello, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 11 de octubre de 2018 (ROJ STSJ AND 12877/2018 ), cuando viene a decir: 'A mayor abundamiento, podemos añadir que inicialmente los actos administrativos discrecionales se consideraban exentos del control por los Tribunales de Justicia. El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad (dice García de Enterría) resume uno de los capítulos más importantes de la evolución del Derecho Administrativo.

La discrecionalidad es inicialmente equiparada a los 'actos de imperio', categoría opuesta a la de 'actos de gestión', y respecto de la misma no se admite recurso contencioso- administrativo. Tempranamente (en el primer tercio del siglo XX) surge en Francia el recurso llamado de 'exceso de poder' como una excepción a esa inmunidad, para controlar, aunque excepcionalmente, los actos de autoridad en alguno de sus aspectos, ya que no en su fondo. Inicialmente este recurso sólo se admite cuando la impugnación está basada en un vicio de incompetencia del órgano que dicta el acto. Pronto, sin embargo, el Consejo de Estado francés, que es el creador de estas técnicas, va a equiparar a la incompetencia el vicio de forma, puesto que la competencia está atribuida al órgano por la Ley para que la ejerza precisamente por un cauce determinado. El paso siguiente es el descubrimiento de la técnica de la desviación de poder como tercera vía de penetración en la esfera exenta de la discrecionalidad: la libertad de decisión conferida al órgano no le autoriza a apartarse del fin en consideración al cual la potestad se ha otorgado.

Dentro del control judicial de los hechos determinantes, que es uno de los mecanismos que la jurisprudencia ha ido creando para el control de la discrecionalidad administrativa, y que invoca expresamente la demanda, cabe distinguir entre el control de la existencia de los hechos determinantes y el control de la apreciación o valoración hecha por la Administración de los hechos determinantes.

a) El control de la existencia de los hechos determinantes La potestad discrecional opera sobre una determinada realidad de hecho. Por ello, si para ejercer una determinada potestad discrecional la Administración parte de la concurrencia de unos determinados hechos, esos hechos deben existir, pues la determinación de los mismos no es objeto de una potestad discrecional que corresponda a la Administración; ésta no puede inventar la realidad, ni desfigurarla.

Por ejemplo, la apertura de un concurso para cubrir una vacante, exige previamente que la vacante se haya producido. La decisión sobre conceder una ayuda u otra medida para paliar daños requiere que el daño se haya producido.

Como dice García de Enterría, 'la realidad como tal, si se ha producido el hecho y cómo se ha producido (...) no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así (...) El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo'.

En realidad no puede hablarse de control de la discrecionalidad cuando los Tribunales entran a comprobar los hechos determinantes de la actuación administrativa.

El Tribunal Supremo ha declarado que el control de la acción administrativa debe hacerse en primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos ( Sentencia de 11 de febrero de 1991 ).

b) El control de la valoración o apreciación de los hechos determinantes El control judicial no se detiene en la verificación de la existencia y exactitud de los hechos determinantes, sino que se extiende a la apreciación o valoración que la Administración lleva a cabo de esos hechos.

El Tribunal Supremo ha declarado que 'la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos, para, en un segundo lugar, valorar si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integre su presupuesto, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad' ( Sentencia de 19 de mayo de 1987 ); e igualmente ha declarado que 'si bien es cierto que en los supuestos de autorización, renovación o revocación de permisos de armas nos encontramos ante actos administrativos encuadrables en las denominadas 'autorizaciones' en que la valoración de las circunstancias -hechos o datos- concurrentes exigen por razón del interés público una atribución de facultad discrecional a favor de la autoridad concedente', sin embargo, 'es posible que el juicio de la autoridad gubernativa incida en error por no apreciación adecuada de los hechos o circunstancias determinantes' y si ello ocurre los Tribunales podrán anular la decisión administrativa ( Sentencia de 21 de junio de 1985 ).

Algunos autores han puesto de manifiesto la necesidad de utilizar con prudencia esta técnica de control.

Entienden que no debe admitirse la posibilidad de que los Tribunales anulen las decisiones administrativas por incurrir en cualquier forma de error de apreciación, sino que resulta más adecuado limitarse al control y anulación de los errores de apreciación 'manifiestos', de tal manera que sólo se considere que existe un ejercicio ilegal de la potestad discrecional cuando 'el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable o pueda ser desvelado en el proceso mediante una actividad probatoria suficiente y mediante una demostración sólida, firme, rigurosa y sustancialmente incontestable'. La limitación del control de cualquier error de apreciación, independientemente de su gravedad, llevaría a un control del 'elemento de oportunidad ínsito en la decisión discrecional' (Sánchez Morón).' Sobre la base de las consideraciones expuestas debemos analizar la legalidad de las Bases impugnadas, en relación a los distintos motivos sobre los que se acaba sustentando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Fuensalida (Toledo).



CUARTO.- Exigencia del cumplimiento del requisito del superávity solución de la sentencia apelada Respecto al motivo de apelación fundando en la oposición a la exigencia efectuada en las Bases de la Convocatoria de exigir que se certifique expresa y aisladamente en un certificado (el Anexo I-bis de las Bases) que el Ayuntamiento ' cumple con lo previsto en la Disposición Adicional Sexta (Reglas especiales para el destino del superávit presupuestario) de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera ' la sentencia apelada lleva a cabo, en su Fundamento Jurídico Tercero, una justificación que, tras la cita de la normativa que entiende resulta de aplicación, le lleva a la desestimación del motivo de impugnación al sostener que ' los requisitos establecidos en la convocatoria, referidos a la financiación de obras sostenibles, y a la vez que los municipios beneficiarios de la subvención tengan superávit, no son contradictorios entre ellos, pues vienen a complementarse.

Y para ello, la sentencia cita, de manera literal, por lo que debemos darlas aquí por reproducidas , tanto la Disposición Adicional 6ª de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , como la Disposición Adicional 16ª del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, a las que se remiten las propias bases para justificar la convocatoria de las subvenciones. Pues bien, y con respecto a dicha normativa, sí que resulta oportuno volver a reproducir la parte de la Disposición Adicional 16ª del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , en la parte que viene a decir: 'Inversión financieramente sostenible.- A los efectos de lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , se entenderá por inversión financieramente sostenible la que cumpla todos los requisitos siguientes '...................

...... ' En el caso de las Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos insulares podrán incluir gasto imputable también en el capítulo 6 y 7 del estado de gastos de sus presupuestos generales destinadas a financiar inversiones que cumplan lo previsto en esta disposición, y se asignen a municipios que: a) Cumplan con lo previsto en la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , b) o bien, no cumpliendo lo previsto en la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , la inversión no conlleve gastos de mantenimiento y así quede acreditado en su Plan económico- financiero convenientemente aprobado.' Y es sobre la base de dichos precedentes legislativos por los que en la Sala no compartimos la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia. En efecto, la sentencia dice que ' precisamente, en la exposición de motivos de la convocatoria de subvenciones impugnadas, se hace expresa mención al cumplimiento del requisito del superávit que deben de presentar los Ayuntamientos que se acojan a la misma, debiendo cumplir también la condición de que las correspondientes obras sean financieramente sostenibles.

Es por ello que hay que considerar que lo establecido en la Disposición Adicional 6ª de la citada Ley Orgánica 2/2012 , se ve complementado con lo previsto en la Disposición Adicional 16ª del Real Decreto Legislativo 2/2004 , también mencionado.

Igualmente, en dicha exposición de motivos se hace mención expresa a lo dispuesto en la Disposición Adicional 9ª del Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre , sobre medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico, en la que se prevé: 'En relación con el destino del superávit presupuestario de las entidades locales correspondiente al año 2014 se prorroga para 2015 la aplicación de las reglas contenidas en la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , para lo que se deberá tener en cuenta la disposición adicional decimosexta del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo '.

En coherencia con las consideraciones que se realizan en la exposición de motivos de la convocatoria, en las bases de la misma se exige el cumplimiento de ambos requisitos, esto es, que los Ayuntamientos beneficiarios de las subvenciones convocadas cuenten con superávit, y que además dichas subvenciones vayan destinadas a obras financieramente sostenibles, como de forma nítida se establece en la base cuarta de la convocatoria. Es por ello Para acreditar el cumplimiento de los requisitos nítidamente establecidos en la convocatoria, en la misma se incorpora un Anexo I-bis, consistente en un modelo de 'certificación de la Secretaría-Intervención del Ayuntamiento', siendo el objeto de dicho documento que se ponga de manifiesto la situación financiera de la entidad local, en cuento a presentar superávit, así como el condición de inversión financieramente sostenible, en relación a las obras para las que se solicita la subvención. La emisión de dicho certificado es acorde con el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, establecido en el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre.

Otra alegación que se realiza por el Letrado del AYUNTAMIENTO DE FUENSALIDA es la referida a la existencia de un precedente de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO en el año 2014 y la práctica del resto de Diputaciones españolas en las subvenciones de inversiones financieramente sostenibles, motivo de impugnación que igualmente debe de ser rechazado. Los requisitos establecidos en la convocatoria del año 2014, no condicionan la actuación que la Administración demandada realice en el año 2015, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad del que gozan las Administraciones públicas para determinar el contenido de los actos administrativos que dicten, sobre todo en una materia como la que nos ocupa, referida al otorgamiento de subvenciones a Ayuntamientos. No obstante, en el presente asunto, la Administración demandada ha ejercido esa potestad discrecional, con estricta sujeción a lo establecido en la normativa presupuestaria, por lo que no puede apreciarse irregularidad alguna.' Ahora bien, la exposición de motivos no fija una limitación como la que posteriormente fijan las bases y, además, al imponer la exigencia de superávit en los Ayuntamientos, sin plantear la posibilidad de la opción que recoge la propia norma a la que se remite para su aplicación, se ha incurrido en un evidente exceso en el ejercicio de la discrecionalidad de la convocatoria que justifican su anulación en tales extremos.



QUINTO.- Estimación del recurso de apelación por la exigencia limitativa de superávit a las corporaciones locales En efecto, la finalidad que persiguen las bases de la convocatoria viene recogida en su exposición de motivos, cuando dice que 'esta Diputación Provincial de Toledo en virtud de sus competencias establece para el presente ejercicio 2015 un Plan de subvenciones para financiar nuevas infraestructuras municipales y la reparación y rehabilitación de infraestructuras inmuebles municipales ya existentes a financiar con el saldo del superávit presupuestario de 2014 cuyos beneficiarios son las entidades locales que realicen inversiones financieramente sostenibles' Por ello, la limitación que posteriormente fijan las Bases respecto a los municipios que pueden ser destinatarios de dichas subvenciones, en el sentido que sólo puedan serlo los que tengan superávit, es contraria a la finalidad que recoge la exposición de motivos, así como a la previsión legal en la que se pretende amparar, que, de manera expresa, fija una alternativa no susceptible de ser limitada cuando dice : c)Cumplan con lo previsto en la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , d) o bien, no cumpliendo lo previsto en la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , la inversión no conlleve gastos de mantenimiento y así quede acreditado en su Plan económico- financiero convenientemente aprobado.' Pero es más, la decisión de la convocatoria litigiosa también es contraria al precedente administrativo seguido en esa misma Diputación Provincial, lo que también tiene su trascendencia si tenemos en cuenta, como vimos más arriba, que no se trata de una disposición general, y ello sin una motivación razonable que ampare el cambio de criterio. Por ello, y sin cuestionar la discrecionalidad que en este tipo de decisiones y convocatorias tendría la Administración convocante, las circunstancias anteriormente expuestas exigen de una motivación de la que carecen las bases impugnadas y que ha supuesto, de hecho, la exclusión del Ayuntamiento de Fuensalida de poder optar a una subvención a la que sí había podido optar, y además resultar beneficiaria, en el ejercicio anterior, así como en otro posterior.

En tal sentido, resulta oportuno reproducir el Anexo I Bis de la Convocatoria de 2014, reseñando con negrita la parte que se omite en la convocatoria de 2015 y que es la que da lugar a la exclusión del Ayuntamiento recurrente.

' ANEXO I BIS CERTIFICACIÓN DE LA SECRETARÍA-INTERVENCIÓN DEL AYUNTAMIENTO D. ................................................................................ ......................, Secretario-Interventor del Ayuntamiento de ............................................................................. (Toledo).

Certifico: Que consultados los antecedentes contables así como el expediente aprobatorio de la Liquidación del Presupuesto de 2013 que obran en esta Secretaría-Intervención, de mi cargo, resulta acreditado que, en relación con dicho ejercicio presupuestario y con referencia a la fecha de solicitud de subvención para inversión financieramente sostenible formulada por la Alcaldía a la Diputación Provincial, este Ayuntamiento de.............................................................................. ...............................................................................

I. Cumple con lo previsto en la Disposición Adicional Sexta (Reglas especiales para el destino del superávit presupuestario) de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera .

(O alternativamente, no cumpliendo alguno de los requisitos contenidos en la Disposición Adicional Sexta (Reglas especiales para el destino del superávit presupuestario) de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , el proyecto de inversión para el que se solicita la subvención no conlleva gastos de mantenimiento y así queda acreditado en el Plan económico financiero aprobado y en vigor de esta Corporación Local) II. Asimismo, cumple todos los requisitos contenidos en la Disposición Adicional Decimosexta (Inversión financieramente sostenible) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Y para que así conste, a los efectos de acreditación ante la Diputación Provincial de Toledo, expido la presente certificación, con el Vº Bº del Sr. Alcalde-Presidente, en ........................... a ......... de ....................

de 2014.

Por ello, y para garantizar los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad en la actuación de la Administración ( art. 9.3 CE ), así como que la Administración no desconozca sus propios actos, aunque se trate de un acto discrecional, al separarse del precedente exigía también una singular motivación, como establecía en aquel momento artículo 54 c) de la Ley 30/1992 ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 ( ROJ: STS 2917/2012 - ECLI:ES: TS:2012:2917 ) dictada en el recurso contencioso-administrativo 785/2011 según la consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso ) , hoy recogida en el artículo 35 1 c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Pero es más, ni tan siquiera la limitación establecida en la convocatoria de subvenciones del año 2015 podía estar amparada en razones presupuestarias, o de una menor disposición de recursos económicos por parte de la Diputación Provincial de Toledo a la hora de hacer frente a las solicitudes, pues para la convocatoria del año 2014 la Diputación Provincial indicaba que contaba con una dotación de crédito presupuestario de 5.000.000 de € (Base segunda) y, en cambio, para el año 2015 la dotación presupuestaria viene a ser muy superior, concretamente de 7.067.085 € (ver Base Séptima), lo que ahonda, todavía más, en la falta de justificación de la decisión adoptada impugnada cuando fija una exigencia a los Ayuntamientos que podían ser destinatarios que no se recogen en la propia Ley.

Para terminar con el primer motivo de apelación, así como al injustificable cambio del precedente por la Diputación Provincial en el ejercicio 2015, debemos igualmente destacar cuál ha sido el criterio empleado en la convocatoria del tipo de subvención para el ejercicio 2016 (BOP de 29 de julio de 2016), toda vez que se remite, expresamente, al contenido de las Bases reguladoras de las subvenciones del programa de inversiones que con la misma denominación y objeto aparecían publicadas en el BOP de 9 de agosto de 2014, y que nos permite concluir apreciando la existencia de arbitrariedad en la decisión impugnada para el año 2015.



SEXTO .-Segundo motivo de apelación, vulneración del art. 9 de la CE en relación con el art. 17.3 de la Ley General de Subvenciones Se apela igualmente la decisión del Juzgador de Instancia de no apreciar ilegalidad en las Bases por no recoger extremos que el Ayuntamiento de Fuensalida considera esenciales, tales como los criterios objetivos de otorgamiento de la subvención y, en su caso, ponderación de los mismos, así como la cuantía individualizad de la subvención o criterios para su determinación, y que sostiene vienen establecidos en el art. 17.3 de la Ley 38/2003, de Subvenciones .

Como respuesta a tal argumento en la sentencia el Juzgador ' a quo' razona el rechazo a tal pretensión indicando que ' tampoco podemos considerar que las bases de la convocatoria incumplan lo dispuesto en el artículo 17.3.e ) y f), de la citada Ley 38/2003 , en cuanto a no fijar los criterios objetivos de otorgamiento de la subvención, así como la cuantía individualizada de la subvención o criterios para su determinación, pues en su base sexta se establecen las inversiones y gastos subvencionables, sin establecer cuantía o porcentaje máximo, por lo que el único criterio que resulta aplicable es el de la limitación presupuestaria, fijándose en la base séptima la dotación presupuestaria existente, que asciende a 7.067.085,00 euros. Es decir, todas las inversiones y gastos subvencionables previstas en dicha base son susceptibles de ser financiadas con cargo la convocatoria, con la limitación presupuestaria derivada de la correspondiente dotación ' En la Sala compartimos la conclusión a la que llega el Juzgador en la Instancia, añadiendo que, siendo el criterio del cambio del precedente anterior, concretamente del año 2014, como la decisión de la convocatoria posterior, del año 2016, lo que nos sirve, entre otros, de argumento para apreciar la ilegalidad de la convocatoria del año 2015, no se acredita por el Ayuntamiento de Fuensalida que la circunstancia que ahora denuncia no se daba en las convocatorias indicadas donde sí que ha resultado beneficiario de la subvención.

Es más, como también se indica por la defensa de la Diputación en su oposición a la apelación, no se puede obviar el contenido de las Bases de Ejecución del Presupuesto General para el año 2015, Base 40ª, siguientes y concordantes (que debemos dar aquí por reproducidas), y las circunstancias que se deducen de las propias bases, que ahora evidentemente deben ser modificadas en cuanto a que los Ayuntamientos solicitantes, además de superávit se permita participar a aquellos que no lo tuviesen pero ' la inversión no conlleve gastos de mantenimiento y así quede acreditado en su Plan económico-financiero convenientemente aprobado'. Como hemos dicho las Bases litigiosas no son una disposición general, y las mismas recogen la creación de una Comisión ( Base decimotercera) que será la que deberá decidir, a la vista de las propuestas presentadas, y con la limitación presupuestaria existente, acerca de las solicitudes, siendo, por tanto, la decisión posterior adoptada, necesariamente motivada, la que podría ser objeto de impugnación si se considera que no se produjo un reparto igualitario o con arreglo a las circunstancias y exigencias recogidas en las Bases.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, a la vista de la pretensión esgrimida por el Ayuntamiento de Fuensalida en la primera instancia, estimar también parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, en el sentido recogido como pretensión subsidiaria del suplico de la demanda, esto es, anular aquellas cláusulas contenidas en la Resolución de fecha 16 de octubre de 2015 de la Junta de Gobierno de la Excma.

Diputación de Toledo, por la que se procedió a la aprobación de las 'Bases reguladoras de la convocatoria de subvenciones para la financiación del programa de Inversiones denominado Plan de Ejecución de nuevas Infraestructuras Municipales y de Reparación y Rehabilitación de Infraestructuras e Inmuebles Municipales ya existentes (Inversiones Financieramente sostenibles) y de la Autorización de Gasto Consecuente', publicada en el BOP Nº 238, que contradicen la DA 16ª del TRLHL: cláusula primera punto 2º, cláusula cuarta punto a) y anexo I-bis, de las Bases de la Convocatoria aprobadas por la Junta de Gobierno de la Excma. Diputación de Toledo con fecha 16 de octubre de 2016, y ello en cuanto limitan la posibilidad de participar a las Entidades Locales que han tenido superávit presupuestario en el año 2014, puesto que también se debe permitir participar a aquellas Entidades Locales que, aun no teniendo superávit, la inversión no conlleve gastos de mantenimiento y así quede acreditado en su Plan económico-financiero convenientemente aprobado.

SÉPTIMO. - Costas En cuanto a las costas, y al amparo de lo previsto en el art. 139 de la LJCA , y al ser parcial la estimación del recurso de apelación, así como también el recurso contencioso administrativo, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias.

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Fuensalida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 3 de Toledo, de fecha 30 de junio de 2017 , número 181/2017, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 420/2015.

2) REVOCAR la sentencia apelada.

3) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por del Ayuntamiento de Fuensalida contra la resolución de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO de fecha 16-10-2015, por las que se aprueban las 'Bases reguladoras de la convocatoria de subvenciones para la financiación del programa de Inversiones denominado Plan de Ejecución de nuevas Infraestructuras Municipales y de Reparación y Rehabilitación de Infraestructuras e Inmuebles Municipales ya existentes (Inversiones Financieramente sostenibles) y de la Autorización de Gasto Consecuente', resolución administrativa que confirmamos por ser ajustada a Derecho' y ANULAR la resolución impugnada en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Sexto ' in fine' de la presente sentencia.

4) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PU BLICACIÓN.- Le ída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D.

Guillermo B. Palencia no Osa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.