Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 63/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 34/2017 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00063/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 34/2017.
Recurrente: Concello de Neda .
Administración demandada: Ministerio de Administraciones Públicas .
Codemandada: Dª. Lidia .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de febrero de 2019.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 34/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por el Concello de Neda, representado por el procuradora Dª. María Susana Díaz
Gallego y dirigida por el letrado D. Francisco Javier Sánchez Múñoz, contra la resolución de 26 de octubre
de 2016, sobre concurso funcionarios Administración Local con habilitación carácter nacional, siendo parte
demandada la Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, representada y dirigida por el Abogado
del Estado, y parte codemandada Dª. Lidia , representada por la Procuradora Dª. Sonia Gómez Portales
González.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'declare la nulidad, por no ser conforme a Derecho, de las resoluciones impugnadas en el único y exclusivo objeto de este recurso y, en consecuencia, se excluya de la convocatoria y de la resolución del concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local habilitación local con habilitación de carácter nacional, el puesto de intervención de clase 2ª del Ayuntamiento de Neda' ; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada y codemandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso.- Objeto de este recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por el Concello de Neda frente la resolución de 26 de octubre de 2016 de la Dirección General de la Función Pública, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional; así mismo se dirige contra la resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición, de 31 de enero de 2017, así como frente resolución de 28 de febrero de 2017 por la que se resuelve el concurso unitario, (ambas dictadas por la Dirección General).

La tesis principal de la demanda formulada por el Ayuntamiento de Neda, es que el puesto controvertido no se encontraba vacante con anterioridad a la convocatoria de concurso porque el puesto venía siendo ocupado por D. Nicolas , a quien le fue reconocida, en fecha 20 de julio de 2015, una prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta, razón por la que a su entender deviene aplicable el artículo 69.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, que prevé la reserva durante dos años del puesto, condicionada a la solicitud de rehabilitación durante dicho plazo (..) y, en estas circunstancias, entiende el Ayuntamiento demandante que no es posible incluir en la convocatoria del concurso unitario el puesto controvertido porque es requisito para ello que el puesto se encuentre vacante, lo que no sucede en este caso, al estar ocupado legalmente por el actor, funcionario de la Corporación.

Pretende el Concello que se excluya del concurso convocado y lógicamente de la resolución del concurso la plaza correspondiente al Puesto de Intervención Clase II del Ayuntamiento de Neda, por entender que dicho puesto no tiene la condición de vacante.

Se invocan como disposiciones aplicables, principalmente el artículo 69.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, en la misma línea, los art. 92. Bis de la LRBRL y artículos 1 , 4 y 2 de la Ley autonómica Ley 2/2015, de 29 de abril del empleo público de Galicia que dice no hace distinciones respecto del personal al que afectan sus disposiciones ...(...).

Se opone el Abogado del Estado, resumidamente, expresa que los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional son funcionarios no de la Administración Local sino de la Administración del Estado y su marco normativo aplicable es el determinado por la normativa estatal como expresamente ordena el artículo 92 Bis de la ley 7/1985 (...) (...). Interesa la desestimación de la demanda.

En igual sentido y similares argumentos se opone la defensa letrada de la parte codemandada, quien en primer lugar cuestiona la admisibilidad del recurso al no constar el correspondiente acuerdo del Pleno del Ayuntamiento ni Decreto del Alcalde a los que la normativa vigente atribuye la competencia para el ejercicio de acciones judiciales(...) (...), ni dictamen previo exigido por el artículo 54.3 del real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril . Igualmente se opone en cuanto al fondo.



SEGUNDO .- Sobre la inadmisibilidad planteada.

Alega la parte codemandada en escrito de contestación a la demanda qué, en el recurso concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado b) del artículo 69 de la Ley jurisdiccional , ya que no consta la existencia de acuerdo previo en orden a la interposición del recurso, y que tampoco consta emitido el dictamen jurídico previo que exige el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , que aprobó el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Por lo que se refiere a la competencia del Alcalde para decidir la interposición del recurso, el artículo 21.k) la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL) dispone que le corresponde el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación. A su vez el artículo 22.j) de la misma ley dispone que corresponde al Pleno del Ayuntamiento el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la corporación en materias de competencia plenaria.

Y en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , que aprobó el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local: 'Los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales deberán adoptarse previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado'.

La parte actora en el escrito respondiendo a las alegaciones planteadas sobre tal extremo, reiteró aportación de la certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local llevada a cabo el 23 de enero de 2017 en la que se adoptó el acuerdo de interposición del recurso contencioso-administrativo; a dicha certificación se adjuntó informe sobre la existencia del previo dictamen del Secretario de la Corporación emitido 'in voce' en la referida sesión de 23 de enero de 2017 tanto respecto de la presentación del recurso de reposición en vía administrativa como de la interposición del recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, manifestando que consta resolución de la Alcaldía Decreto núm. 1/2017, de 24 de enero, a la que se refiere la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento unida al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo...; a ello se añade que se acordó interponer el recurso una vez excedido ampliamente el plazo que la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas disponía para resolver el recurso de reposición planteado frente resolución de 26 de octubre de 2016, por la que se convocaba concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, y que en la citada certificación consta que se confiere la representación procesal y asistencia letrada, otorgando el correspondiente poder para pleitos para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recuro de reposición. La resolución indicada constituía el acuerdo municipal exigible para la interposición del presente recurso y que el dictamen fue emitido 'in voce' por el Secretario de la Corporación en sesión de 23 de enero de 2017 y se sometió a la consideración previa de la Junta de Gobierno Local al amparo de lo previsto en el artículo 23.1 de la ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de la ley de Bases de régimen Local que presto su aquiescencia.

Vista la documentación aportada, la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo alegada no debe ser acogida; no obstante parece conveniente significar que el dictamen a que se refiere el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , que aprobó el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, debe adjuntarse debidamente documentado, si bien su ausencia, en este concreto supuesto, comporta un simple defecto formal, no susceptible de producir nulidad.



TERCERO .- Normativa.- La doble relación que los entes locales tienen con el Estado y con la Comunidad Autónoma determina que el personal perteneciente a los Ayuntamientos esté regulado tanto por legislación estatal, como por legislación autonómica. En la medida en que en las Corporaciones Locales se desarrollan funciones públicas, obligatorias y necesarias cuya responsabilidad está reservada a funcionarios de Administración Local con habilitación nacional, entre las que se encuentran incluidas las de contabilidad, tesorería y recaudación, se ha de decir que estos son funcionarios pertenecientes a la Administración Local que se rigen por la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local y por el EBEP, y también por la legislación de las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de las normas que expresamente les sean aplicables como Funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

Básico el artículo 92 bis de la Ley de Bases de Régimen Local , Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, e n la redacción dada por ley 27/2013 de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local dispone: 'Artículo 92 bis. Funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

1. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional: [...] b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

2. La escala de funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional se subdivide en las siguientes subescalas: [....] b) Intervención-tesorería, a la que corresponden las funciones contenidas en el apartado 1.b).

c) Secretaría-intervención a la que corresponden las funciones contenidas en los apartados 1.a) y 1.b).

3. Los funcionarios de las subescalas de Secretaría e Intervención-tesorería estarán integrados en una de estas dos categorías: entrada o superior.

4. El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas.

5. La aprobación de la oferta de empleo público, selección, formación y habilitación de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional corresponde al Estado, a través del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, conforme a las bases y programas aprobados reglamentariamente.

6. El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo. El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal.

[...]'.

EL Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público dispone: Artículo 67. Jubilación.

1. La jubilación de los funcionarios podrá ser: a) Voluntaria, a solicitud del funcionario.

b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida.

c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

Artículo 68. Rehabilitación de la condición de funcionario.

1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida.

Disposición final primera. Habilitación competencial.

Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución , constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios; al amparo del artículo 149.1.7.ª de la Constitución , por lo que se refiere a la legislación laboral, y al amparo del artículo 149.1.13.ª de la Constitución , bases y coordinación de la De otra parte Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.- Artículo 7. Personal funcionario de las entidades locales gallegas.

1. El personal funcionario al servicio de las entidades locales gallegas se rige por la legislación básica estatal que le resulte de aplicación y por la presente ley, con las especialidades reguladas en su título X.

Artículo 68 . Jubilación.

1.-La jubilación del personal funcionario puede ser: a)... (...), b) ...(...) (...) c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

Artículo 69. Rehabilitación de la condición de personal funcionario.

1. En los casos de extinción de la relación de servicio como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, la persona interesada, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, puede solicitar la rehabilitación de su condición de personal funcionario, que le será concedida previa acreditación documental de la desaparición de dicha causa.

Si la solicitud de rehabilitación se presenta antes de que transcurran dos años desde la extinción de la relación de servicio como consecuencia de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el personal funcionario se reincorporará al último puesto de trabajo que haya ocupado con carácter definitivo, el cual le quedará reservado durante ese período de tiempo.

Por último el artículo 206 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia respecto a la Rehabilitación de la condición de personal funcionario dispone: ' En las entidades locales corresponde al pleno de la corporación la competencia para conceder la rehabilitación de la condición de personal funcionario prevista por el apartado segundo del artículo 69 de la presente ley , excepto en el caso del personal funcionario con habilitación de carácter estatal, respecto al cual tal competencia será ejercida de conformidad con lo dispuesto en la normativa básica estatal'.



CUARTO .- Aplicación al caso.- Trasladando al presente caso la normativa expuesta, el recurso no va a prosperar.

Explica la parte recurrente que el artículo 69.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril del empleo público de Galicia aplicable al caso, prevé en los casos de extinción de la relación de servicio como consecuencia de la jubilación por incapacidad permanente para el servicio, que, la persona interesada, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, pueda solicitar la rehabilitación de su condición de personal funcionario, que le será concedida, y .... que el personal funcionario se reincorporará al último puesto de trabajo que haya ocupado con carácter definitivo, el cual quedara reservado durante ese periodo de tiempo (...), añadiendo que no existe contradicción alguna de este precepto con el artículo 68.1 del real decreto legislativo 5/2015 , de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y que los artículos 1 , 4 y 2 de la Ley autonómica Ley 2/2015, de 29 de abril del empleo público de Galicia no hace distinciones respecto del personal al que afectan sus disposiciones ...(...).

En primer lugar y, como expresa la defensa letrada de la Administración demandada, los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, si bien prestan servicios en las corporaciones ocales, pertenecen a una escala de funcionarios de carrera que no está integrada en las escalas de Administración General y administración Especial de cada Corporación, son funcionarios no de la Administración Local sino de la administración del estado y su marco normativo aplicable es el determinado por la normativa estatal como expresamente ordena el artículo 92 Bis de la ley 7/1985 .

En segundo lugar, las afirmaciones de la actora no son del todo correctas al respecto de los aludidos e invocados preceptos, ya que entre ellos existe una esencial distinción; el artículo 69.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril del empleo público de Galicia, establece un derecho de reserva del puesto del trabajo, que no se contempla por la normativa aplicable al personal que tiene la condición de funcionario de administración local con habilitación de carácter nacional, cuya regulación y régimen viene establecido por Ley de Bases de Régimen Local en la redacción dada por ley 27/2013 de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que en su artículo 92 -BIS establece, como es de ver, que será el Gobierno, mediante real decreto, quien regulará las especialidades correspondientes a la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional ....4) .... El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas '.

Dicho precepto, el artículo 92-Bis de la Ley 7/1985 en la redacción dada por ley 27/2013 de 27 de diciembre, constituye normativa básica estatal, pues afecta al ámbito y contenido estatutario de los funcionarios de los entes locales, cuya competencia reguladora corresponde al Estado, y, como disposición de este Estatuto que se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución , constituye una las bases del régimen estatutario de los funcionarios conforme dispone su Disposición final primera, marco normativo que ha de ser seguido en sus principios y respetado en su contenido, de forma que la Comunidad Autónoma, en el ámbito y ejercicio de las competencias que ostenta en materia de función pública del personal funcionario en el ámbito de su territorio, viene obligada a respetar y no puede contradecir.

Y como normativa básica estatal, no cabe duda el artículo 92-Bis de la Ley 7/1985 en la redacción dada por ley 27/2013 de 27 de diciembre, debe ser aplicado, significando, que en tanto exista expresa normativa estatal que regule y establezca el régimen de actuación respecto de estos funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, habrá de ser esta y no la ley autonómica la aplicable.

Y claramente el articulo 92.bis 4.) expresa que El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas.

Y tanto la jubilación como la rehabilitación son situaciones administrativas.

La jubilación de los funcionarios de la Administración Local por incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala, se produce 'ope legis', es decir automáticamente, por el reconocimiento de una pensión por dicho concepto, a tenor de lo dispuesto en el art. 67.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, sin perjuicio del derecho del interesado de, en su caso, instar la rehabilitación al amparo del art. 68.1 del mismo cuerpo legal , que no establece derecho de reserva alguna sobre el puesto ; en caso de desaparecer la causa objetiva determinante de la jubilación por incapacidad y de solicitarse la rehabilitación , se seguirán los tramites que el real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre , que aprueba le procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios pub licos en el ámbito de la Administración general del Estado.

En definitiva, el artículo 69 de la ley 2/2015 de empleo Público de Galicia y derecho de reserva en el prevista, no resulta aplicable en el presente caso, pues rige sólo para los funcionarios de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, que no lo son los integrados en la Administración Local con habilitación nacional. La propia Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, en su artículo 7, respecto del personal funcionario de las entidades locales gallegas establece 1).... se rige por la legislación básica estatal que le resulte de aplicación y por la presente ley , con las especialidades reguladas en su título X '.

Lo mismo se deduce de la dicción del artículo 206 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia respecto a la Rehabilitación de la condición de personal funcionario, aplicable (...)(...) ....' excepto en el caso del personal funcionario con habilitación de carácter estatal, respecto al cual tal competencia será ejercida de conformidad con lo dispuesto en la normativa básica estatal'.

De las consideraciones expuestas se concluye que la Sala estima no acogible la impugnación.

Procede la desestimación de la demanda.



QUINTO .- Costas .

En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la desestimación del recurso determina que impongamos las costas devengadas en esta única instancia a la Administración Local actora hasta un máximo de 1.000 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.- DESESTIMAR la pretensión formulada por la representación legal de D. Lidia codemandada de inadmisibilidad del recurso contencioso.

2.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE NEDA frente resolución de 26 de octubre de 2016 de la Dirección General de la Función Pública, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional; frente resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición, de 31 de enero de 2017, y frente resolución de 28 de febrero de 2017 por la que se resuelve el concurso unitario.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0034/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.