Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 630/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 232/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0002799
Procedimiento Ordinario 232/2018 B
Demandante: Dña. Gracia
PROCURADOR Dña. MARGARITA LOPEZ JIMENEZ
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 630 /2019
Presidente:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 232/18 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora
Dña. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ, en nombre y representación de Dña. Gracia , contra la desestimación
presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 16
de mayo de 2017, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios
sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el letrado
de la Comunidad De Madrid, y codemandada, SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES,
representada por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de septiembre de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 16 de mayo de 2017, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valoran en la cantidad de 105.290,40 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada.

De la narración fáctica de la demanda, en ésta se alega esencialmente que fue intervenida en el Hospital Universitario de La Paz en fecha 25 de mayo de 2016, donde se le realizó una intervención en hernia discal (foraminotomía L4-L5 izquierda con colocación de prótesis interespinosa), proviniendo de una baja anterior de fecha 27 de abril de 2015, intervención que resultó infructuosa por equivocación por parte de la Doctora que me intervino, realizándoseme la intervención sobre la L3-L4, y que ella misma reconoce como error conforme acreditamos con informe adjunto como DOC 2, en dicho documento se aprecia que la propia doctora recomienda cambio de neurocirujano y nueva intervención.



SEGUNDO.- A consecuencia del error médico acreditado y reconocido, mi defendida debió volver a ser intervenida para reparar el error anterior, lo que de hecho añade un riesgo no querido ni buscado al tener que someterse innecesariamente a dos intervenciones con sedación general, incrementándose los riesgos a complicaciones derivadas de la misma intervención, de la sedación, etc. Dicha intervención tuvo lugar en fecha 12 de septiembre de 2016.



TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior ha tenido que permanecer de baja desde el 27 de abril de 2015 hasta, 13 de marzo de 2017, momento en el que, debido a los dolores y mala evolución tenida como consecuencia de los errores médicos y mal diagnóstico, ha causado baja en su trabajo pasando a tener una incapacidad permanente total para su trabajo habitual, además del continuo periplo a las consultas. DOC 3

CUARTO.- A consecuencia de los hechos descritos en los descriptivos anteriores, mi mandante sufrió antes, durante y después de la inicial operación fuertes dolores impeditivos que la llevaron a cursar una incapacidad laboral reconocida por el INSS, reconociéndosele una pensión por cuantía de 563,45 euros, correspondientes al 55% de la base reguladora de 1.024,45€.



QUINTO.- Esta parte interpuso en fecha 16 de mayo de 2017 reclamación previa contra el Servicio Madrileño de Salud reclamando una indemnización de CIENTO CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA EUROS CON CUARENTA CENTIMOS DE EUROS (105.290,40€), por los daños y perjuicios sufridos. Dicha reclamación a fecha de la interposición de esta demanda, habiendo transcurrido más de 6 meses desde el plazo máximo de resolución, mi poderdante aún no ha recibido respuesta, lo que interpretamos como un silencio negativo por parte de la Administración.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la aseguradora codemandada han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, al haberse recibido una asistencia sanitaria conforme a la Lex Artis.

La Comunidad de Madrid se remite al informe de la inspección médica y alega que no existe relación causal entre el error de localización ocurrido en la primera intervención y la clínica de lumbociática que presenta actualmente en la medida en que los síntomas se han mantenido en todo momento, incluso después de la segunda cirugía correctamente realizada.

Alega que el devenir de la operación responde a los riesgos inherentes a la técnica realizada, y que dicho riesgo constaba expresamente en el consentimiento informado.

La representación de la aseguradora se remite a su informe pericial y en su caso solo reconocería una indemnización por 106 días. Aporta dictamen pericial médico.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Añade el apartado 2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.



CUARTO.- En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010).

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

A la vista de las precedentes consideraciones, para la determinación de los daños y perjuicios el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia, para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011)] En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.



SEXTO.- Como se destaca en el informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria: 'En las revisiones en consulta de Neurocirugía de 9/02/17, 11/05/17 y 29/06/17 persiste el dolor tras las dos intervenciones quirúrgicas. El diagnóstico es el de Síndrome de cirugía fallida lumbar.

Durante este periodo (2015 a 2017) ha sido estudiada también en los servicios de Neurología y ORL del Hospital La Paz por cefalea, mareo cervicogénico y episodios de vértigo.

6. CONSIDERACIONES MÉDICAS a. Indicación quirúrgica para cirugía de columna: En ausencia de déficit neurológico, la cirugía puede estar indicada en pacientes que presentan síntomas persistentes de dolor que afecta significativamente a su calidad de vida y no han respondido a tratamientos no quirúrgicos en un plazo de 6 meses, para radiculopatías y estenosis espinal sintomática, y un año para lumbalgia inespecífica (1). En los casos de hernia discal con indicación quirúrgica, la discectomía o, mejor, la microdiscectomía es la técnica de elección. La laminotomía -aislada o en combinación con la discectomía- puede estar indicada (2,3).

b. Discectomía: Es una técnica que consiste en extraer exclusivamente el material discal herniado, sin romper ni extraer el hueso vertebral. Los estudios científicos realizados demuestran que la discectomía es eficaz para el tratamiento quirúrgico de los casos de hernia discal que deban ser operados (2).

c. Microdiscectomía: Es una discectomía que se realiza con una incisión y una manipulación quirúrgica muy pequeñas. Es menos agresiva que una discectomía y requiere un plazo de recuperación muy breve.

d. Laminotomía: Técnica que consiste en llegar hasta la raíz nerviosa y la hernia discal abriendo el espacio que hay entre las láminas de dos vértebras yuxtapuestas. Al ampliar el agujero de conjunción, se descomprime la raíz nerviosa (2).

e. Laminectomía: Técnica quirúrgica en la que se extirpa la lámina de una vértebra, lo que descomprime la raíz nerviosa (2).

f. Foraminotomía: Cirugía para ensanchar la abertura por donde las raíces nerviosas salen del conducto raquídeo (2).

g. Dispositivos interespinosos: Es una técnica quirúrgica indicada específicamente en ciertos casos de estenosis espinal sintomática. Consiste en colocar un pequeño implante entre las apófisis espinosas de las vértebras a través de una pequeña incisión en la espalda del paciente. Su objetivo es mantener separada la porción posterior de las vértebras y abrir el canal espinal. La colocación de un dispositivo interespinoso es menos agresiva que la cirugía tradicional y tiene menores complicaciones quirúrgicas (2, 3).

h. Error en el nivel de la intervención: El término 'cirugía en sitio erróneo' comprende aquella cirugía que se realiza en el lado erróneo, en una zona anatómica errónea, en el paciente erróneo o en la que se realiza un procedimiento diferente al planeado. La cirugía en sitio erróneo provoca efectos negativos que afectan a la salud de los pacientes, que experimentan daños innecesarios y no reciben el tratamiento que necesitan en el momento adecuado. La literatura científica recoge que un 50% de los cirujanos de columna tendrán un episodio de cirugía en sitio erróneo durante su carrera profesional, mayoritariamente en relación con una zona errónea. La North American Spine Society (NASS) ha desarrollado el protocolo SMaX, que añade al Protocolo Universal la realización sistemática de radiografías intraoperatorias para la correcta localización de la zona, marcando alguna referencia ósea. En cirugía de columna, el error más frecuente es realizar una discectomía simple en la zona lumbar por encima del nivel planeado, ya que en ocasiones puede ser difícil localizar de forma fiable los niveles de la unión lumbosacra (4, 5). La aplicación de un protocolo que incluya el marcado del lugar de la cirugía y el control radiológico de la cirugía disminuye la incidencia de errores (6).

i. Síndrome de cirugía fallida de espalda: Se define como el dolor lumbar de origen desconocido, que persiste o aparece después de una intervención quirúrgica de la columna, realizada con la intención de tratar un dolor localizado inicialmente en la misma zona. Aparece en el 10-40 % de las personas sometidas a cirugía de espalda (7, 8, 9).

7. JUICIO CRÍTICO a. Indicación: La indicación quirúrgica se hizo tras un año de lumbociatalgia que persistía después de realizar diversos tratamientos en el Servicio de Rehabilitación y en la Unidad del Dolor, que incluían tratamiento farmacológico, infiltración de puntos dolorosos con corticoides y anestésicos, radiofrecuencia de ganglio dorsal L5-S1 y tratamiento de fisioterapia, lo que se ajusta a los criterios de indicación aceptados.

La técnica quirúrgica realizada en la intervención de 25/05/16 fue foraminotomía L4-L5 izquierda con colocación de dispositivo interespinoso, tal como se había previsto. La técnica está correctamente indicada, de acuerdo con la bibliografía existente.

b. Consentimiento: En la documentación del expediente existen los siguientes documentos de consentimiento informado: · CI Radiofrecuencia del ganglio dorsal de raíces espinales (8/09/15).' SÉPTIMO.- Ha de añadirse que, a efectos de prueba, la entidad aseguradora ha presentado dictamen pericial, en el que se concluye que la asistencia médica prestada fue correcta en todo momento y de acuerdo a Lex Artis ad Hoc: 'La paciente fue además nuevamente valorada por un equipo multidisciplinar que incluyó a médicos rehabilitadores y de la unidad del dolor, de cara al manejo óptimo de la misma. La no mejora no se debe a la primera cirugía, sino al síndrome de cirugía fallida lumbar, tal y como diagnostica el equipo de neurocirugía.

Hasta un 40% de pacientes sometidos a intervención de columna lumbar, no experimentan mejoría de su clínica, no encontrándose claramente una correlación clínico radiológica que explique la pobre respuesta al tratamiento.

V.- CONCLUSIONES GENERALES 1. El tratamiento inicial conservador (analgesia e infiltraciones) de la lesión lumbar de la paciente fue adecuado y es el tratamiento inicialmente indicado.

2. El tratamiento quirúrgico planteado, una vez fracasado el tratamiento conservador, estaba correctamente indicado.

3. La técnica quirúrgica (foraminotomia) y prótesis colocada (dispositivo interespinoso) es un tratamiento adecuado ante la lesión padecida por la paciente.

4. El error de espacio intervertebral (fallo de nivel) no es en ningún caso mala praxis, sino una complicación quirúrgica descrita en las diferentes series de la literatura médica, que además estaba recogida en el documento de consentimiento informado que la paciente firmó.

5. En ningún momento se escatimó en medios materiales (radiografías, resonancias, infiltraciones, radiofrecuencias, cirugías...) 6. En ningún momento se escatimó en medios humanos, siendo la paciente valorada por un equipo multidisciplinar (anestesistas, urgenciólogos, rehabilitadores, neurocirujanos, médicos de la Unidad del Dolor).

7. El dolor residual y la no recuperación funcional son complicaciones potenciales de la lesión de la paciente, y de la propia cirugía, estando ambas recogidas adecuadamente en el documento de consentimiento informado que la paciente firmó.

8. En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de 'mala praxis'.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL La actuación profesional médica prestada a Da Gracia en el Hospital Universitario La Paz ha cumplido, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la 'Lex Artis ad hoc'.

OCTAVO.- En el caso presente, consta que en la intervención de hernia discal se produjo, en la operación de fecha 25 de mayo de 2016, un error al localizar el espacio intervertebral, lo que supuso la colocación del dispositivo interespinoso, en el espacio L3 L4, en vez de hacerlo en el L4 L5 como estaba planeado. Ello motivó una segunda intervención el día 12 de septiembre de 2016, es decir tres meses y medio después.

Consta en el caso presente un consentimiento informado en el que se aprecia como uno de los riesgos 'el error de espacio intervertebral (0 al 1.4%).

Si bien en ese documento de consentimiento no se pegó la etiqueta en la que se consigna el nombre y ubicación del paciente, ello es una mera omisión formal en cuanto que consta la firma de la demandante, por lo que es indudable que conocía el riesgo de equivocación que al final se produjo.

E n el propio informe del hospital se hace constar que ' la equivocación del espacio discal es una complicación posible en este tipo de cirugías, por ello se refleja en el consentimiento informado de dicha cirugía de nuestro Centro Hospitalario (Consentimiento informado de cirugía de hernia discal lumbar, apartado 1. Riesgos generales: 5. Error de espacio intervertebral en el O al 1,4%). Se aporta copia del consentimiento informado del Hospital Universitario La Paz como Doc. 3.

Esta complicación se especifica en el Handbook of Neurosurgery (M. S. Greenberg), manual básico de consulta en la especialidad de Neurocirugía. En la séptima edición, página 449, en el apartado 'Riesgo y complicaciones de la laminectomía lumbar' se especifica 'la equivocación de espacio interdiscal tiene una incidencia de 4,5 cada 10.000 intervenciones de columna lumbar'.

Asimismo, aportamos más bibliografía que pone de manifiesto que dicha complicación es posible en este tipo de cirugía. Doc 4-8'.

Como expresa además el informe de la inspección: 'existe por tanto documento de consentimiento informado para cada uno de los procedimientos realizados. En las dos intervenciones quirúrgicas el documento se firma por duplicado en distintas fechas. El segundo documento es, en un caso, de fecha del día de la intervención y en el segundo procedimiento está fechado posteriormente a la cirugía.

c. Error en el espacio vertebral: En el informe de fecha 18/08/16 y en el informe de contestación a la reclamación realizado por la neurocirujana, se recoge que en la intervención de fecha 25/05/16 existió un error al localizar el espacio intervertebral, lo que supuso la colocación del dispositivo interespinoso en el espacio L3-L4, en vez de hacerlo en L4-L5, como estaba planeado.

Como se ha expuesto anteriormente, la literatura científica cita la cirugía de columna como una de las que más errores de localización presentan. El error más frecuente es precisamente el que se ha producido en este caso, realizar la intervención en el espacio lumbar por encima del planeado, ya que en ocasiones puede ser difícil localizar de forma fiable los niveles de la unión lumbosacra.

Este error ha hecho necesaria una segunda intervención quirúrgica, que se ha realizado el 12/09/16.

En el documento de consentimiento informado para cirugía de foraminotomía lumbar firmado por la paciente el 7/04/16, entre los riesgos generales, se recoge el de error de espacio intervertebral (con una frecuencia de 0-1,4%). Se proporcionó, por tanto, la información referente a la posibilidad de que se produjera un error en el nivel de la intervención.' Partiendo de la validez del consentimiento informado, y que el error en la localización del espacio intervertebral era posible, y que estaba recogido en el mismo, no se ha acreditado por la parte actora que ese error, que se prolongó en el tiempo durante 106 días, le haya producido los dolores que dieron lugar a la baja laboral y a la Incapacidad Permanente Total reconocida, o se hubieran seguido produciendo en el caso de que inicialmente no se hubiera cometido el error. No hay al respecto informe pericial de parte que pueda acreditarlo y que desvirtúe las conclusiones del informe de la inspección y el informe pericial aportado a instancias de la aseguradora. Durante el transcurso de la prueba testifical de la doctora cirujana, se le preguntó si ante los dolores que le manifestaba la paciente, hubiera sido procedente realizar una prueba de imagen, a lo que respondió que 'habitualmente no se hace, que se la envió a la unidad del dolor porque no se sospechó el error dado que se había seguido el protocolo. Y que una resonancia magnética posterior no es fiable dado que los tejidos pueden estar inflamados. Responde igualmente que la espalda fallida no se ha causado por la primera intervención dado que no se causó daño a la raíz'.

A tal respecto, por la demandante no se ha probado que exista un protocolo que exija una prueba de imagen posterior y al respecto se aprecian favorablemente las explicaciones de la testigo.

Por último, con relación a la trascendencia del error en la primera operación, debemos tener en cuenta el informe del jefe de servicio del hospital que afirma que 'posterior a la fecha de la siguiente cirugía, el cuadro clínico referido por la paciente corresponde a un síndrome de espalda fallida, ya que la Resonancia magnética lumbar realizada el 13 de junio de 2017 no evidencia compromiso nervioso en el espacio discal L4- L5 (Informe de la Resonancia magnética lumbar. Conclusión: Signos de discopatía degenerativa L4-L5 con pequeñas protusiones discales foraminales que no producen compromiso nervioso). Aportamos informe de Resonancia magnética. Doc. 9.

El síndrome de espalda fallida corresponde a un cuadro clínico descrito en la literatura y reportado en nuestro consentimiento (Consentimiento informado de cirugía de hernia discal lumbar, 1. Riesgos generales: 2. Déficit radicular transitorio (con dolor, hormigueos), o persistente (0,8-1,9%)).

Esta complicación se especifica en el Handbook of Neurosurgery (M. S. Greenberg), en la séptima edición, página 457, en el apartado 'Síndrome de espalda fallida' se refleja que ' el porcentaje de síndrome de espalda fallida tras una discectomía lumbar puede alcanzar del 8 al 25%'.

El informe de la Inspección Sanitaria no es una prueba pericial, sino un informe técnico emitido en el expediente administrativo, que en la valoración conjunta de la prueba se ha de tener en consideración, estándose en el caso de que la Sala le atribuye una muy relevante fuerza de convicción, derivada del hecho de que el Inspector Médico ha actuado con independencia del caso y de las partes, y con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, habiendo motivado sus consideraciones y conclusiones, que la asistencia sanitaria dispensada ha resultado conforme a la lex artis, conclusión que no ha quedado desvirtuada por la parte demandante, que afirma que hubo una incorrecta actuación, pero sin haber aportado informe pericial que desvirtúe el informe de la Inspección, corroborado por las conclusiones del informe pericial de la aseguradora.

Por ello procede la desestimación del recurso contencioso administrativo.

NOVENO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, (en la nueva redacción dada a este articulo por art. 3.11 de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, con vigencia desde el 31/10/2011, dispone con referencia a la condena en costas e n primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso la Sala ha entendido que ha sido necesario un estudio detallado del asunto en el que han objetivado en principio dudas de hecho para su resolución, por lo que no procede imponer las costas.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número número 232/18 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dña. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ, en nombre y representación de Dña.

Gracia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 16 de mayo de 2017, en concepto de responsabilidad patrimonial.



SEGUNDO.- Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0232-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0232-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.